醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任分配與利益衡量

王德新

(山東師范大學(xué) 法學(xué)院，濟南250014)

醫(yī)療糾紛在生活中較為常見，如不能及時、妥善地作出公正處理，有可能演化成醫(yī)患之間的暴力沖突。中華醫(yī)院管理學(xué)會對全國326家醫(yī)院的問卷調(diào)查顯示:醫(yī)療糾紛發(fā)生率高達98.49%;發(fā)生醫(yī)療糾紛后，73.50%的病人及其家屬曾擾亂醫(yī)院工作秩序，其中43.86%發(fā)展成打砸醫(yī)院;這些過激行為對醫(yī)院設(shè)施直接造成破壞的有35.58%，導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員受傷的有34.46%。［1］2012年3月，發(fā)生在哈爾濱的患者砍死1名醫(yī)生并致3人重傷的惡性案件就是一例，而輿論普遍對患者的同情充分說明了當(dāng)前醫(yī)患矛盾的尖銳程度。緩解醫(yī)患矛盾的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，就是必須妥善處理好醫(yī)療侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任分配問題。

一、我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配規(guī)則

“舉證責(zé)任，是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張加以證明的責(zé)任……舉證責(zé)任有兩個基本含義:一是誰主張就由誰提供證據(jù)加以證明，即行為意義上的舉證責(zé)任;二是指舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的負擔(dān)。”［2］舉證責(zé)任分配規(guī)則問題至關(guān)重要，有時直接決定著案件的勝敗。正如法諺所云:舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在。

我國2010年7月生效的《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定:患者在診療中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。這表明，我國立法對醫(yī)療侵權(quán)采取過錯責(zé)任原則，無過錯不承擔(dān)賠償責(zé)任。所謂醫(yī)療過錯，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在對患者實施診療時，對于患者遭受的損害后果在主觀上存有故意或過失的心理狀態(tài)。但是，如果遵循“誰主張、誰舉證”的原則，讓原告(患者)對“被告醫(yī)療機構(gòu)存在過錯”的事實負舉證責(zé)任，實在太過困難。原因如下。

第一，醫(yī)療活動具有高度的專業(yè)性與復(fù)雜性。醫(yī)師從事的是一種專家活動，要判斷其行為是否完全符合法律、行政法規(guī)所規(guī)定的注意義務(wù)、程序、步驟等，對不具有醫(yī)學(xué)知識的患者來說十分困難，絕大多數(shù)患者根本不能判斷醫(yī)師在診斷、治療活動中是否盡到了合理的注意義務(wù)。

第二，醫(yī)療活動的風(fēng)險性。目前，醫(yī)學(xué)科學(xué)處于經(jīng)驗科學(xué)的階段，如對各種臨床癥狀與特定疾病之間的因果關(guān)系、特定治療方法與特定疾病之間的因果關(guān)系尚無清晰的認識，醫(yī)療活動受到儀器設(shè)備、藥物、治療手段和手術(shù)方法、對疾病本質(zhì)的認識等因素的局限，使得醫(yī)療行為存在著一定的風(fēng)險。

第三，醫(yī)療訴訟中證據(jù)多在醫(yī)方。由于門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄、死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫(yī)師查房記錄、會診意見、病程記錄、病歷資料等均由醫(yī)方書寫并保存，所以不能避免出現(xiàn)書寫不實和篡改的可能，這對于患者來說無疑增加了舉證和勝訴的難度。

第四，患者一方在接受治療時可能處于無意識狀態(tài)，無從了解醫(yī)療活動的情況。例如患者因為病重處于昏迷狀態(tài)，或者由于治療手段之需要(如進行手術(shù))而被麻醉。此種情形下患者自然無法證明醫(yī)方之過失。［3］

對于我國《侵權(quán)責(zé)任法》的這一規(guī)定，不少學(xué)者提出了批評:有人提出，相較于最高人民法院2002年頒行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定有明顯的退步，加重了原告患者的舉證負擔(dān);也有人提出，我國《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，實際上是醫(yī)患利益博弈的結(jié)果，實屬無奈。我們認為，在《侵權(quán)責(zé)任法》第54條精神沒有改變的情況下，最高人民法院完全可以通過借鑒英美法系“利益衡量”的舉證責(zé)任分配理論，對立法缺失進行一定程度的修補。

二、民事舉證責(zé)任分配的兩種思路

(一)大陸法系的思路:重視法律預(yù)先設(shè)置的“一般規(guī)則”

在大陸法系，舉證責(zé)任分配理論可以追溯至古代羅馬法。古羅馬法上存在兩項舉證原則:一是“原告應(yīng)負證明義務(wù)”(Actor probare debet);二是“證明義務(wù)在主張的一方，不在否認的一方”(ei incumbit probatio，qui dicit，non qui negat)。［4］

自20世紀初以來，“法律要件分類說”開始在大陸法系國家取得通說地位。它是指專門就個別具體法律構(gòu)成要件事實為研究對象，按照不同的價值標準對法律構(gòu)成要件進行歸類，認為凡歸屬于某一類法律構(gòu)成要件的事實，當(dāng)事人就該事實承擔(dān)證明責(zé)任。其中，以德國學(xué)者羅森貝克的觀點最具代表性。羅森貝克在對1900年生效的《德國民法典》深入研究后發(fā)現(xiàn):“同一法律規(guī)范部分相互補充支持，部分則又相互抵觸;而不同的法律規(guī)范又彼此之間沒有聯(lián)系，且構(gòu)成要件和后果互相排斥。證明責(zé)任分配的原理，可以從法律規(guī)范的這種相互之間的關(guān)系中獲得。”羅森貝克認為，事實上只存在一個證明責(zé)任分配規(guī)則，即“不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當(dāng)事人，必須對法規(guī)范要素在真實的事件中得到實現(xiàn)承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任”。簡而言之就是，“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范的條件”。［5］

歸納來看，羅森貝克所主張的舉證責(zé)任分配一般規(guī)則即是:凡主張權(quán)利存在的人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生要件事實負舉證責(zé)任;凡否認權(quán)利的人，應(yīng)就權(quán)利妨害要件、權(quán)利消滅要件、權(quán)利受制要件存在的事實負舉證責(zé)任。前述舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，至今仍在大陸法系諸國占據(jù)支配地位。后來，雖然也出現(xiàn)一些主張“舉證責(zé)任倒置”的學(xué)說，但往往限于法律有明文規(guī)定的情況，不能與前述一般規(guī)則的重要性同日而語。

(二)英美法系的思路:重視法官根據(jù)個案情況進行“利益衡量”

英美學(xué)者通常認為不存在舉證責(zé)任分配的一般性規(guī)則。處理舉證責(zé)任分配問題的判例法從未給出一個在當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任的一般性標準，而是要求法官在決定個案中的舉證責(zé)任分配時考慮下列一個或幾個因素:(1)謹慎和便利;(2)政策;(3)公平;(4)概然性。［6］這種不依賴于一個統(tǒng)一的規(guī)則，而由法官在個案中綜合考量若干因素的基礎(chǔ)上，具體決定證明責(zé)任的分配的方法，被學(xué)者概括為“利益衡量說”。

法官在決定舉證責(zé)任分配時應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢?英美學(xué)者在這個問題上有一定的分歧。美國學(xué)者Wright認為，舉證責(zé)任的分配具有實體法的功能，應(yīng)當(dāng)考慮的因素有三個，即“三 P”——Policy(政策)、Probability(概然性)＆ Possession of proof(證據(jù)所持)。而McCormick認為，證明責(zé)任分配應(yīng)考慮的因素有請求變更現(xiàn)狀的一方當(dāng)事人負擔(dān)證明責(zé)任、政策上的特別考慮、方便、公平和概然性。綜合各種學(xué)說和判例，英美法院在訴訟中進行證明責(zé)任分配時，經(jīng)常考慮的因素主要有政策 (policy)、公平 (fairness)、證據(jù)所持(possession of proof)、方便(convenience)、概然性(probability)、經(jīng)驗(ordinary human experience)和請求變更現(xiàn)狀的一方當(dāng)事人負擔(dān)證明責(zé)任。［7］需要說明的是，上述各因素之間并沒有主次之分，在個案中到底是哪一個或者哪幾個因素綜合起決定作用，完全取決于法官的自由裁量。

(三)我國的思路:兼采“一般規(guī)則”和“利益衡量”

從總體上看，我國立法借鑒了大陸法系的“法律要件分類說”，確立了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條對此解釋道:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”參與該司法解釋起草工作的權(quán)威人士認為，法律要件分類說“符合我國作為成文法國家的思維方式，可操作性和可預(yù)測性強，審判實踐中，一些審判人員已經(jīng)自覺不自覺地運用這種理論分配舉證責(zé)任。為此，我們總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，借鑒這種學(xué)說的有益成分，在《規(guī)定》第2條對《民事訴訟法》第64條進行解釋”。［8］

但是，司法解釋也賦予了“利益衡量說”非常重要的地位。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任分擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”長期以來的一個疑問是:在我國，法官裁量分配證明責(zé)任真的有其適用的空間嗎?亦即，在民事訴訟法第64條和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條已經(jīng)建立了證明責(zé)任分配的一般規(guī)則的情況下，到底是否真的存在“法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任分擔(dān)”的情形?筆者認為，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條如果有效，那么就默認了一個前提，即證明責(zé)任分配的一般規(guī)則只是“指導(dǎo)性”、“建議性”的規(guī)則，而不是強制性的證明責(zé)任分配規(guī)則。

筆者建議，除下列場合外，應(yīng)當(dāng)鼓勵法官根據(jù)公平正義的理念大膽處理舉證責(zé)任分配問題:第一，法律、司法解釋對哪一方負擔(dān)證明責(zé)任已做出明確規(guī)定的;第二，根據(jù)前述法律規(guī)定的證明責(zé)任分配一般規(guī)則不能公正、有效地解決證明責(zé)任分配問題的。也就是說，要從總體上拓寬法官裁量分配證明責(zé)任的空間，以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的訴訟案件的具體情形。以醫(yī)療侵權(quán)案件為例，下文的分析將表明前文的判斷是有其深厚的實踐基礎(chǔ)的。

三、化解醫(yī)療侵權(quán)案件中證明困境的司法對策

為了緩解醫(yī)患矛盾，最佳方案就是通過修法明確醫(yī)療過錯實行證明責(zé)任分配倒置。當(dāng)然，修改《侵權(quán)責(zé)任法》在短期內(nèi)是不現(xiàn)實的。如果修法途徑不暢，法院在實踐中運用司法技術(shù)手段也完全可以達到公正審判的效果。具體來說，法院對于醫(yī)患糾紛，除盡量運用法院調(diào)解的方式進行疏導(dǎo)之外，可以綜合運用下列司法技術(shù)來貫徹“減輕患者的證明負擔(dān)、平衡醫(yī)患利益關(guān)系”的基本司法政策。

(一)運用“過失推定”和“表見證明”的司法技術(shù)，一定程度上減輕原告的證明負擔(dān)

醫(yī)療侵權(quán)證明困難的關(guān)鍵，在于醫(yī)療過錯的判斷。何謂過錯，又如何判斷過錯的存在呢?傳統(tǒng)民法理論上存在兩種學(xué)說:一是主觀說。該說認為行為人之所以應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，最重要的原因在于其有“不同于常人渴望避免損害的心理狀態(tài)”。二是客觀說。該說認為過錯并非行為人的主觀心理狀態(tài)具有應(yīng)受非難性，而在于行為具有應(yīng)受非難性。具體又有兩種觀點:一是違反義務(wù)說，認為“過錯是對事先存在義務(wù)的違背”;二是不符合某種標準說，認為“過錯是一種行為上的錯誤，一個謹慎的人處在造成損害的同樣的外部環(huán)境中，是不會犯這種錯誤的”。［9］比較而言，主觀說飄忽不定，難以操作，客觀說較為可行。

在司法實踐中，最高人民法院可以通過案例指導(dǎo)的方式，將客觀說中的兩種觀點作為判斷醫(yī)療過錯的標準:(1)違反義務(wù)，是指違反《醫(yī)療事故處理辦法》及相關(guān)法律明確規(guī)定的診療義務(wù)，如“善良管理人的注意義務(wù)”、“告知患者診療信息的義務(wù)”、“恪守醫(yī)療服務(wù)職業(yè)道德的義務(wù)”、“嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的義務(wù)”等。違反此等義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)認定存在醫(yī)療過錯。(2)《醫(yī)療事故處理辦法》第2條規(guī)定，違反“診療護理規(guī)范、常規(guī)”的行為，可以認定醫(yī)療人員存在醫(yī)療過失。根據(jù)上述標準認定醫(yī)療過錯，實際上就是以某種醫(yī)療行為為前提，推定醫(yī)療人員主觀上存在過錯。

這里的“推定”的法律性質(zhì)是什么呢?筆者認為，“表見證明”制度較好地解決了這一問題。“表見證明”源于英語“prima-facie-evidence”一詞，是指基于原告提出初步的證據(jù)或者經(jīng)驗法則，法官有可能會推定存在醫(yī)療過錯;于此情形，被告有權(quán)提出相反證據(jù)推翻，但不提出反證也不必然敗訴;最終由哪一方敗訴，要依法官的“心證”程度來決定。也就是說，“表見證明”只減輕原告的證明負擔(dān)，不改變證明責(zé)任的分配，也可以稱其為“行為意義上舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移”。

(二)根據(jù)“利益衡量理論”，在一定情況下對醫(yī)療過錯問題實行“舉證責(zé)任倒置”

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”據(jù)此，最高法院可以通過司法解釋或者案例指導(dǎo)的方式，重申《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條的相關(guān)規(guī)定仍然有效。

但是，在司法實踐中法院也不宜像以前那樣，對醫(yī)療侵權(quán)過錯要件一律實行證明責(zé)任倒置，而需根據(jù)個案情況靈活處理。也就是說，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任分配的“利益衡量理論”，根據(jù)個案情況決定是否實行舉證責(zé)任分配的倒置。法官可以考慮的因素包括:(1)醫(yī)療人員存在重大失誤，造成病人身體遭受重大損害;(2)經(jīng)鑒定屬于“醫(yī)療倫理上的過錯”(違反醫(yī)療職業(yè)良知或職業(yè)倫理上所應(yīng)遵守的行為準則)，而非“醫(yī)療科學(xué)上的過錯”(違反醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準上所應(yīng)遵循的行為準則)。

(三)運用“證明妨礙”的司法技術(shù)，在一定條件下直接認定醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯

在醫(yī)療侵權(quán)案件不一概實行證明責(zé)任倒置的前提下，為保障患者的舉證能力，就必須輔以“證明妨礙”制度。通常認為:“證明妨礙者，系指不負證明責(zé)任之當(dāng)事人，因故意或過失，以作為或不作為，使負有證明責(zé)任之當(dāng)事人之證據(jù)提出，陷于不可能時，在事實認定上，就舉證人之事實主張，作對該人有利之調(diào)整而言。”［10］日本學(xué)者進而指出:于證明妨礙的情形下，如果法院作出使負有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴的判決，不免會產(chǎn)生不當(dāng)且不公平之感。于是，應(yīng)當(dāng)考慮以證明妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責(zé)任作出裁判”的司法技術(shù)。［11］

目前，我國也有關(guān)于證明妨礙的規(guī)定。如最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條:“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”但是，該司法解釋只規(guī)定了“消極的妨礙行為”，即拒不提供證據(jù)，而沒有規(guī)定“積極的妨礙行為”，如偽造、毀滅、涂改病歷資料的行為。不過，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第2、3項中已經(jīng)作了彌補，這使得我國的證明妨礙制度趨于完整。

［1］王錦帆.論中國市場經(jīng)濟下醫(yī)患關(guān)系的重建［J］.中國醫(yī)院管理，2006，(8):5 －8.

［2］柴發(fā)邦.民事訴訟法學(xué)新編［M］.北京:法律出版社，1992:223.

［3］王德新.醫(yī)療侵權(quán)過錯的證明困境及其對策［J］.太原理工大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011，(3):56－59.

［4］［德］漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問題［M］.吳越，譯.北京:法律出版社，2000:389.

［5］［德］萊奧·羅森貝克.證明責(zé)任論［M］.莊敬華，譯.北京:中國法制出版社，2002:104.

［6］Michael H Graham.Federal Rules of Evidence［M］.影印本.北京:法律出版社，1998:43－44.

［7］陳剛.證明責(zé)任法研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2000:215－217.

［8］宋春雨.《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》理解與適用［J］.法律適用，2002，(2):28 －34.

［9］呂彥.關(guān)于過錯的若干問題探討［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1999，(2):58－62.

［10］駱永家.證明妨礙［J］.月旦法學(xué)雜志，2001，(2):117.

［11］［日］高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析［M］.林劍鋒，譯.北京:法律出版社，2004:466.