行政裁量基準司法審查的理論、實踐和出路

方亞琴，歐陽恩錢

(1.東南大學 法學院，南京211189;2.溫州大學 法政學院，浙江 溫州325035)

行政裁量基準，德國稱行政裁量的準則，法國稱“指示制度”，英美一般指行政規(guī)則的細化，包括規(guī)則、原則和標準等。我國自2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》要求“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾”，到2004年浙江省金華市公安局下發(fā)《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》，全國蜂起“基準運動”，實踐的迅速發(fā)展激起理論界的高度關注。如果說對行政裁量基準的關注是理論研究發(fā)展與法治意識張揚的標志，那么，研究視角向裁量基準的司法審查轉移則是理論研究成熟與法治意識深化的界碑。而我國業(yè)已先行的裁量基準司法審查實踐，如2008年“趙C更名案”［1］等所暴露出的種種問題更是現(xiàn)實的呼喚，由之也設定了本文的考察進路。

一、作為行政法法源的行政裁量基準

(一)行政裁量即行政過程

行政裁量術語始于1863年的德國行政法，德文“Ermessen der Verwaltung”對應的英文如“discretion”、“discretionary power”、“administrative discretion”、“agency’s discretion”，按布萊克法律辭典的解釋:“power”指人或組織改變的能力，“administrative discretion”指公共事務的管理者或者行政機關依據職權行使判斷的權力(利)。［2］顯然，行政裁量一詞并不等同于我國學者理解的“行政裁量權”，［3］更不是“行政自由裁量”［4］或“行政自由裁量權”。［5］觀念與文化的變遷必以語言為載體，所以，有理由認為行政裁量即法治背景下對行政過程的描述。行政裁量就是行政執(zhí)法主體“調查事實—分析事實—認定事實—對照法律—適用法律—判斷結果—作出決定”的思維與行動過程。在這個過程中，行政主體的分析、判斷與選擇都在法律規(guī)定的權限內，遵從法律的規(guī)定。

實際上，從亞里斯多德首倡法治，“沒有裁量權的政府是不可能的”，“法治與行政裁量共生共進”已是不言而喻。韋伯強調法律應依循形式不合理性→實質不合理性→實質合理性→形式合理性的不同階段進化，其本意也無非是為資本主義在發(fā)展之初擺脫封建權力的恣意壓制與干預，以及在革命推翻封建君主統(tǒng)治之后為制約政府權力，謀求自由資本主義進一步發(fā)展提供理論支持。而龐德則明確指出:“沒有一個法制體系能夠做到僅僅通過規(guī)則而不依靠自由裁量來實現(xiàn)正義，不論該法制體系的規(guī)則系統(tǒng)如何嚴密、如何具體。所有的實施正義的過程都涉及到規(guī)則和自由裁量兩方面。”［6］“徒善不足以自立，徒法不足以自行。”法治意味著規(guī)則的統(tǒng)治，也意味著人的治理。這種形似背棄了法治信仰的斷語，正是邁向現(xiàn)實中的法治精髓。

(二)行政裁量基準在形式意義上即行政規(guī)則

厘清了行政裁量與法治的關系，行政裁量基準的含義立即清晰可見。誠然，從法國的“指示制度”、德國的“裁量準則”到我國學者的定義，行政裁量基準“在于防止行政決定的恣意、武斷”是學說共識。但倘若將學者的“第三者言說”轉換為行政主體的“自我言說”，這種“共識”的偏頗性就一目了然。行政裁量基準不論理解為指南、標準、準則還是規(guī)則，都具有雙重性。首先，從行政內部視角看，行政裁量基準無非就是行政權力運作自身所要求的效率使然;而外部視角才是行政自我約束的基本體現(xiàn)。效率要求基準的靈活性，而自我約束傾向于嚴格規(guī)則，正在靈活與僵化的矛盾協(xié)調中行政裁量基準得以產生、發(fā)展和成熟。行政裁量作為行政過程，即作用于行政相對人的過程。行政裁量基準一旦制定，無論是基于“因循守舊”的行政慣例還是為適應“新形勢”而進行的“二次立法”，都立即對行政相對人產生直接的強制效果。盡管這種效果的根源并非基準，但基準在行政相對人的視角無疑具有形式意義的“法”的效果。正是在這一意義上，行政裁量基準就是行政規(guī)則。

要注意的是，“行政規(guī)范性文件”也稱“紅頭文件”，既包括政府命令、決定、通告，也包括政府公文。因而，形式上行政規(guī)則即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章之外的具有廣泛約束力的法律文件，但并不能等同“規(guī)定”或“其他規(guī)范性文件”。準確地說，行政裁量基準在我國是一種新型的行政規(guī)則、新型的“行政規(guī)定”或“其他行政規(guī)范性文件”。

(三)行政規(guī)則構成行政法的法源

法的淵源(Source of law)包括形式淵源和實質淵源:形式淵源指法律的表現(xiàn)形式，實質淵源指構成法律的來源。我國行政法理論長期以來將行政規(guī)則或“其他規(guī)范性文件”排除在行政法淵源之外，2000年《立法法》更是對此作出肯定性回應。事實上，我國1982年《憲法》第89條規(guī)定:“國務院可以規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令”;第90條規(guī)定:“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”顯然，行政機關發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章之外的“決定”、“命令”、“指示”等“其他非規(guī)范性文件”具有憲法依據。行政規(guī)則盡管在效力位階上低于正式的法律規(guī)范，但是行政規(guī)則是行政機關執(zhí)法人員直接適用的執(zhí)法依據，對執(zhí)法人員與行政相對人具有直接的拘束力。任何法規(guī)在效力位階上都低于法律，任何規(guī)章都低于法規(guī)，卻從沒有人質疑過法規(guī)和規(guī)章的法源地位。同樣，以效力位階為由否定行政規(guī)則的法源地位不具說服力。

當然，就行政裁量基準源于基層行政執(zhí)法的“經驗理性”而言，如將其視為行政法法源，確實會與《立法法》規(guī)定的立法權限沖突。但這種沖突源于立法體制而非理論或邏輯，通過對立法體制的調整或創(chuàng)新，相應的立法機制完全可以解決。

二、行政裁量基準納入司法審查具有必然性

(一)行政裁量基準追求的“裁量正義”契合司法追求的個別正義

在人類學說史中，從柏拉圖說正義就是社會中各個等級的人各司其職、各得其所，到亞里斯多德區(qū)分分配正義與矯正正義，休謨認為公共福利是正義的唯一源泉，穆勒斷定正義是關于人類基本福利的一些道德規(guī)則，等等，正義基本與正當、公平、美德等關聯(lián)。而就在被追溯為私觀念起源的亞里斯多德關于正義的論述中，個別正義的意義得到彰顯。羅爾斯則將個別正義與普遍正義的關系更加明確化。在他看來，一般正義觀即具有優(yōu)先性的形式自由平等原則，它表征著普遍的正義;而差別原則則體現(xiàn)了個別正義。盡管學說中的正義基本在高度抽象層面，但因司法解決個案糾紛、調停個體利益沖突的顯要功能，“矯正正義(個別正義)——司法價值”不可避免地被視為當然和唯一的聯(lián)系。

戴維斯(Davis)在《裁量正義——一個初步的考察》中對此表現(xiàn)出強烈的憂慮與不滿，主張將裁量還原為思維過程而關注這種過程中俯拾即是的行政裁量問題與行政正義的內在關聯(lián)性。他指出:對個體正義而言，裁量必不可少。由此，“裁量正義(Discretionary Justice)”既是行政裁量的目標，也構成對裁量的目的限制。因為“首先，現(xiàn)實中很多裁量正義是不應該由規(guī)則來管制的;其次，很多裁量正義是排除規(guī)則的，因為沒有人知道怎么形成規(guī)則;再次，很多裁量正義排除規(guī)則是因為裁量被偏向于任何的可能具體闡述的規(guī)則，個案正義通常比精細規(guī)則產生的結果要好，或者被認為比較好”。［7］行政裁量基準作為行政權力運作自身的效率要求，必然有著普遍正義的考慮，但戴維斯的“裁量正義”顯然就是通常被人們熟視無睹的重要方面。猶如理查德·B·斯圖爾特所說:“當今對行政裁量權行使給予經常性批評的恰恰是在戴維斯教授并不關注的那些方面。”［8］

(二)行政裁量基準的實質淵源于公共政策呼喚司法審查

行政裁量基準在實質上往往淵源于公共政策。其理由有三:第一，公共政策宣示了特定時期的行政任務，勾繪了裁量基準制定的特殊社會情境;第二，制定主體的目的與公共政策的目標之間的契合性，決定了裁量基準的制定必須遵循公共政策的基本要義;第三，官僚體制和行政傳統(tǒng)的長期浸潤，決定了裁量基準的制定無法脫離對公共政策的考量。［9］

而“公共”的古典含義首先來自希臘語“pubes”或者“maturity”，意指一個人的身體、情感或智力已經成熟，能從只關心自我發(fā)展到超越自我，能夠理解自我與他人之間的關系。“公共”的第二個詞源是希臘語“koinon”和“kom-ois”，意思是關心。把“關心”與“成熟”疊加，“公共”就意味著一個人不僅能與他人合作共事，而且能夠為他人著想。［10］但是，近代政治哲學深受功利主義思潮影響，視政府為公共的代名詞，公共政策也即政府政策。因而，在政府經濟人假說以及理性有限性之下，源于公共政策的行政裁量基準極可能是政府或政府個別官員追求政績或迎合上級檢查的結果，因而出現(xiàn)諸如2008年金融危機時的“三保”、“三不罰”，［11］以及 2009年“重慶煙民被拘案”。立足于公共的本意，公共政策必須是共同體內所有成員的共同意思體現(xiàn)，在現(xiàn)代社會精致的行政機制當中，政府的意圖必須經受社會的考評。司法的公開性在此正充當起“社會考評”的功能:一方面保障實現(xiàn)公共政策的正當意旨，另一方面適時糾正對公共性的背離。

(三)對行政裁量基準的司法審查是司法對行政控制的邏輯延伸

自20世紀嚴格規(guī)則主義幻想破滅后，行政權的司法控制廣泛發(fā)展為針對行政裁量的司法審查。如奉行嚴格分權理念的英國，在20世紀60年代后一改行政裁量不受束縛的傳統(tǒng)，在越權原則(ultra vires)支配下對行政裁量展開司法審查。美國自20世紀70年代以來也加強了法院對行政的監(jiān)督，其《聯(lián)邦行政程序法》第706節(jié)將“專橫、任性、濫用自由裁量權，以及其他的不合法的行為”納入司法審查。大陸法系國家中，法國的行政法院首先發(fā)展起權力濫用理論和均衡原則，通過越權之訴監(jiān)督行政機關行使行政裁量。德國《行政法院法》第114條規(guī)定，如果行政機關被授權自由裁量，法院則應對該行政機關做出的行政行為或拒絕做出行政行為是否違法進行審查，根據行政機關超越自由裁量權的法定界限或者自由裁量權的行使不符合授權的諸多理由，對行政行為是否違法進行審查。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定:“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”作為補充，第54條規(guī)定“濫用職權”和“顯失公正”時法院可以判決變更。顯然，第54條正是對行政裁量的司法審查。

近現(xiàn)代各國普遍將行政裁量納入司法審查，而行政裁量基準即行政裁量的固定化、程式化，這種固定化、程式化沒有任何對行政裁量本義的改變，也沒有任何對行政裁量與法治關系的變更，僅因形式不同而將之排斥于審查范圍之外，顯然違背邏輯常理。

三、行政裁量基準司法審查實踐所面臨的尷尬

(一)審查的“依據”還是審查的“對象”?

上文已述及，行政裁量基準無論形式或實質意義，還是內部或外部效力都構成行政法的法源。既然作為法源，行政裁量基準當然就是審查的“依據”。實踐中，如1994年“蔡梅麗等訴四川省司法廳行政處理糾紛案”，無論《司法部關于深化律師工作改革的方案》，還是《四川省司法廳關于四川省經濟律師事務所“轉制”的決定》以及《會議紀要》作為“其他規(guī)范性文件”，盡管其與當時尚有效的《中華人民共和國律師暫行條例》第13條規(guī)定存在明顯沖突，但一審和二審法院都支持了被告。然而，依據上文對行政裁量基準納入司法審查的必然性論證，行政裁量基準顯然也是審查的“對象”。實踐中，如“趙C更名案”盡管最終達成庭外和解協(xié)議，趙C同意更改名字，月湖區(qū)公安分局撤回上訴，但一審中江西鷹潭市月湖區(qū)法院判決趙C勝訴，實際上就是對月湖區(qū)公安分局遵從的、淵源于行政慣例的行政裁量基準進行審查。

學者將這種實踐中“依據”與“對象”之間的悖論歸之于司法對行政裁量的尊重與“信任法院、戒懼行政”這兩種法律傳統(tǒng)之間的緊張關系。認為個案中究竟傾向于尊重抑或戒懼，除了受人類社會具有通約性的一些司法規(guī)律所左右外，更依賴于一國某一時期的司法政策以及法官的司法理念。［12］然而，必須看到，“依據”與“對象”之間的悖論根本上源自同樣正確的兩個理論命題——“行政裁量基準作為行政法法源”以及“行政裁量基準必然納入司法審查”。貢塔·托依布納指出，法律作為自我關聯(lián)的自創(chuàng)生系統(tǒng)，不可避免地會導致同義反復和悖論，并因此導致法律的不確定性。然而，這種不確定性不應當必然是一個障礙，因為存在解決的實際方法。這種方法關鍵在于“去悖的悖論”(deparadoxzing paradoxes)，即借助社會學的方法將悖論轉移到現(xiàn)實之中，從而尋找自我關聯(lián)的社會的解決方法。［13］顯然，“依據”與“對象”之間的悖論絕非理論建構的錯誤，也無需通過理論重構尋求悖論的解決，但現(xiàn)實的司法審查實踐不得不面臨這一尷尬。

(二)法官是否比行政官員更為理性?

裁量的核心就是分析與判斷的思維活動，存在于立法、司法、行政的所有領域。對行政裁量基準的司法審查，無外乎就是行政主體分析與判斷的思維活動接受法官的“再分析”與“再判斷”。顯然，行政裁量基準的司法審查預設了一個假定性前提:法官比行政官員更為理性。

理性(能力)是人學哲學的中心，而在哲學敘事中對理性的認識無非就是兩條交織但又對立的基本邏輯理路:反省與經驗。第一種理路的正題——“人是理性的存在物”，源自赫拉克利特的變化思想，蘇格拉底和柏拉圖完成其奠基性敘述。亞里斯多德則開始了另一條理路。在他看來，感性是一切知識的源泉，盡管他也確信科學的知識不可能單單靠知覺活動來達到。近代大陸理性主義將人的本性探究的反省理路發(fā)揮到極致，英國經驗主義者洛克、貝克萊、休謨等卻在經驗的理路上繼續(xù)發(fā)展。休謨的“懷疑論”將康德從“獨斷論”的迷夢中驚醒，在《純粹理性批判》中他強調我們一切知識始于經驗，人類知識永遠被限制于經驗世界，以及被人類自己的知覺能力和組織未經加工的經驗材料的思想方式所限制。無疑，反省與經驗、理性與非理性之間的“撞擊”正是推動人類哲學發(fā)展的源動力，它們反而使在兩者之間“求真”顯得不再重要。不過，透過哲學思潮的簡單梳理可見:“法官比行政官員更為理性”明顯帶有從柏拉圖到中世紀皮科一以貫之的“自然等級”觀，這種先驗的優(yōu)先論根本上與啟蒙時代以來倡導的自由平等相違背。事實上，一旦我們承認經驗對知識的重要性，行政裁量基準作為行政執(zhí)法的經驗總結，恰好可能得出相反的結論。畢竟，人就其為某種東西而言，是感性生物，也是有限的生物。［14］

(三)審查限于成文的行政裁量基準還是包括更多?

思維以語言為家，對作為思維的行政裁量基準的司法審查當然也就是對行政執(zhí)法話語的審查。話語包括“口述”形式，也包括“成文”形式。盡管國外的法制也強調”成文“，如日本《行政程序法》第12條第1款，“行政廳對于根據法令的規(guī)定判斷是否作出不利益處分或作出怎樣的不利益處分，必須努力制定必要的基準，且予以公布”;韓國《行政程序法》第20條第1款，“行政機關應依法處分之性質，將必要之處分基準盡可能詳細地決定并公告之。變更處分基準時亦然”;但是，不可否認，裁量基準事實上以“口述”形式與政府行政如影相隨。理論研究出于客觀性考慮，需要重點關注“成文化”的裁量基準，但并不等于有理由忽視“口述”形式的裁量基準。

“口述”形式的裁量基準，即行政慣例。行政慣例具有保障相對人信賴利益、促進行政效率等正面效應，也具有滋生裁量怠惰、導致行政專橫等負面效果，如2006年“超級瑪麗組合案”、2009年“釣魚執(zhí)法”案。雖然對行政慣例的司法審查在20世紀以來的行政國(administrative State)時代“傳送帶理論(transmission belt)”面臨種種危機、當今的行政愈來愈顯專業(yè)性等客觀事實面前，存在一定的理論觀念和技術操作障礙，但立足于司法對社會正義的守護，就行政慣例存在與否、合法與否及正當與否等三個方面進行司法審查，顯然是無可非議的。同時，行政慣例的現(xiàn)實回應性也有望在司法審查中得到保障，進而實現(xiàn)在行政裁量運作中應有的規(guī)范作用。

然而，一旦將“口述”和“成文”兩種形式統(tǒng)合納入行政裁量基準司法審查范疇，實踐必定面臨諸多難題，比如對行政慣例存在與否、合法與否及正當與否的審查，在行政權的單向度作用之下，原告因欠缺事實上的質證可能性，只能全部仰望法院職權主義的極致發(fā)揮，從而使法院一方面不堪重負，另一方面司法明顯具有過度侵犯行政自主之嫌。

四、走向現(xiàn)實:行政裁量基準司法審查的未來

(一)行政裁量基準司法審查從“浪漫與懷疑”到“現(xiàn)實”

一定程度上確如學者所說:“裁量基準制度的興起，已經成為我國行政改革與政府再造的一個重要符號，并被視為公共行政領域的科學化、民主化、公正化的重要制度創(chuàng)新。”［15］因而，行政裁量基準的司法審查作為對行政裁量的“再控制”，當之無愧地就是理論研究成熟與法治意識深化的界碑。不過，法律既要維持秩序也要實現(xiàn)正義。秩序本身存在一種緊張關系:它需要變革也需要穩(wěn)定。正義本身也存在一種辯證關系:它包含著個人權利與社會共同福利之間的緊張關系。所以，就如伯爾曼所觀察到的:盡管新的法律最終體現(xiàn)社會變革的程度和目標，但每次法律的變革最終都會與社會變革前的法律妥協(xié)，通過將它們吸收到反映變革為之奮斗的主要目標、價值和信仰的新法律制度中而恢復它們的許多成分。［16］

夏勇先生說到民權的政治浪漫主義和文化懷疑主義，認為兩者各有其長，倘若操作得當，它們之間的張力或許會促進當代中國民權理論和制度的進一步發(fā)展。［17］同樣，行政裁量基準的司法審查在我國作為新事物，也需要將激進的制度創(chuàng)新與保守的因循舊制結合起來，走向實現(xiàn)的適應。一方面，行政裁量基準即行政思維過程的固定化、程式化，司法審查沒必要因裁量基準“表現(xiàn)”為“紅頭文件”而“驚惶失措”，大可也完全能在現(xiàn)有《行政訴訟法》框架內一如既往地從容應付;另一方面司法審查因應裁量基準這種“新”制度的出現(xiàn)，也完全應該在審查的模式、審查的觀念上不斷革新。

(二)行政裁量基準司法審查的模式從靜態(tài)向動態(tài)轉變

行政裁量基準的司法審查從“浪漫與懷疑”到“現(xiàn)實”的宏觀要求，設定了審查模式的“現(xiàn)實”轉變。懷疑主義立足于當前中國司法審查限于具體行政行為的制度框架，必然主張裁量基準審查的靜態(tài)模式，審查即對基準作為結果的審查，主要要素包括:(1)是否有授權;(2)裁量基準的載體;(3)對要件裁量基準的合目的性考量;(4)對效果裁量基準的合理性審查。而將這種懷疑主義的保守與激進變革的浪漫主義“操作得當”，完全可以辟出“第三條道路”——審查的動態(tài)模式，即將裁量基準作為思維過程的審查。這種過程的審查，一方面可以如浪漫主義所主張的對裁量基準進行徹底的控制，另一方面與現(xiàn)行法制框架完全相容。

動態(tài)審查涵蓋將裁量基準作為結果的審查，更注重對裁量基準制定過程與制定技術的審查。裁量對行政活動的不可或缺性，司法審查絕不是要消滅裁量，而是要尋求人與制度、規(guī)則的普遍性正義與裁量的個別化正義之間的平衡。司法審查包括對裁量基準制定過程和制定技術的審查，最大程度地彌補了行政裁量基準作為行政自我控制中面臨的最大現(xiàn)實障礙——基準制定過程的封閉性和制定技術的不確定性。在司法審查與行政裁量基準共同構成對行政裁量的互補控制體系意義上，費希特說“社會人”有著天生的“共同完善”意向性，正為這種動態(tài)模式提供了理論注腳。

(三)行政裁量基準司法審查的觀念從被動守護正義到能動回應現(xiàn)實

我國有著幾千年的人治傳統(tǒng)，官本位的觀念積重難返。20世紀初才開始效仿西方發(fā)達國家，司法與行政分離。迄至今日，司法的獨立性依然成為理論與現(xiàn)實焦慮的問題。而司法行政化傾向，不可避免造成當今飽受詬病的“司法腐敗”。諾內特認為法律的發(fā)展是從壓制型到自治型，再到回應型。回應型法，即法律與政治、社會重新整合，法律不只是提供程序正義，它應該既強有力又公平，應該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義。要采取這種姿態(tài)，就需要目的(價值)的指導。［18］立足我國司法的現(xiàn)狀，行政裁量基準司法審查也必然堅持“現(xiàn)實回應性”，從注重“司法自治性”走向兼具“司法開放性”，從糾紛解決走向社會治理，從適用法律走向發(fā)展法律，從維護文明走向增進文明。唯有在這種革新的觀念之上，司法獨立、“司法腐敗”等自身“先天發(fā)育不良”，以及在對行政裁量基準審查中“對象”還是“依據”、司法理性還是行政理性、成文基準還是非成文基準，等等難題才能得到破解。

當然，行政裁量基準具有行政自我拘束的性質。司法審查不能全然忽視這點，而將審查作為行政系統(tǒng)的對立面。但對行政自我拘束而言，美國聯(lián)邦通訊委員會前任主席曾針對美國獨立管制會自嘲地說:“很難想象一個人能夠在周一和周二成為好的法官，在周三和周四馬上就變成一個好議員，而在周五又搖身一變成為一個優(yōu)秀的行政官員。”［19］行政的自我拘束，絕不可能替代司法對行政的控制。法官不一定比行政官員更為理性，但“溝通“的理性無疑可最大限度地彌補行政官員個體理性的局限。

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