英美公司扎堆之謎及對我國的啟示

王仰光

(山東財經大學法學院，山東濟南250014)

特拉華州(Delaware)是美國公司法的首都，而英國也吸引了歐盟內其他成員國的投資者來英國設立公司，公司注冊出現扎堆現象。分析這一扎堆現象，有助于我們了解吸引投資者來本地投資相關因素所具有的作用，增強我國吸引公司設立者的能力。

一 美國公司法中的特拉華州現象及原因分析

(一)美國公司法中的特拉華州現象

特拉華州是美國公司法的首都［1］。財富500強公司中超過63%的公司在特拉華州有住所，在紐約交易所和納斯達克交易所的上市公司中，一半以上的公司將住所設在該州。到目前為止，在美國初次發行股票的公司中，有75%在特拉華州設有公司，每年還有150 000家新公司在特拉華州設立［2］。

(二)特拉華州現象的原因

對于特拉華州現象的原因，人們的觀點并不相同，目前最權威的觀點認為，以下原因促使其在公司設立的爭奪戰中脫穎而出［3］。

1．具備可預期的、靈活的公司法制度

特拉華州具備靈活、可預期的公司法制度，在40年的時間里始終如一［4］1752。其公司法的修改從兩個方面保持公司法律制度的可預期性:第一，在提案方面，修改公司法的任意提案都是由該州律師協會的公司法理事會提議的，這一提議主體保障公司法修改內容具有可預期性，不至于與修改前的法律規范相差過大［4］1753。第二，公司法草案必須得到州兩院的2/3以上議員的絕對多數的同意，這使得民選的議員不會不考慮選民的利益，而不會隨意所欲的修改公司法律。為保持公司法制度的靈活性，特拉華州公司法僅僅提供一個寬泛的框架，而不是嚴格規范公司內各機關的權利義務;允許具體的制度，比如董事會的義務由法院依據普通法，根據衡平原則予以確定。

2．具有能干、穩定、高效的司法系統

特拉華州所具有的能干、穩定、高效的司法系統，使得成文法的缺陷可以在司法系統中得以彌補。其首席法官是從兩個政黨共同推選的法官中選出的，保證其不因政黨的偏見而影響案件判決的公正性。為了減少案件判決的情緒化，在公司案件的審判中，沒有陪審團的參與。為了降低案件對公司各方的影響，在公司訴訟中沒有懲罰性賠償金制度。而特拉華州公司法中所有的法官均能采取合作的態度，達到和諧的結果。

3．具有發展良好、關注案件事實、穩定的普通法

比如對于董事義務和責任的判斷標準，其他各州紛紛采取標準商事公司法(Model Business Corporation Act)的做法，在公司法等成文法典予以明確規范。但特拉華州的法院則依據普通法發展起來的“商業判斷規則”對此予以規范，該規則隨著實踐的發展更具備了明確合理性。其假定:董事們是公正的，善意行事，具備合理的商業目的，合理考慮了所有可以了解的情況。利用普通法的實踐確定董事的義務和責任，既保證了案件判決的公正性，而且使得其結果更具可預測性和對公司法實踐的指導性。

4．具有專門的律師協會和特拉華州法律的“圣徒與罪人”

特拉華州的律師協會理事會是專門選舉產生的、聯系緊密的、負責任的小團體。盡管法院不能召開律師協會理事會或者商業領導人會議，對公司董事有問題但無需承擔責任的法律行為負責，但他們采取“圣徒與罪人”的方法達到這一目的。比如在迪斯尼案件中，盡管法院認為董事的行為未違反信托義務，但認定該公司總法律顧問的證言是可憐的，董事的行為是無恥的。通過對其行為的道德譴責的方法評價董事的行為，規范董事的行為。

5．具有以客戶為中心的公司登記管理機構

特拉華州公司管理機構以客戶——公司——為中心建立了高效的登記及審查制度。可以在幾分鐘內在網上系統登記設立一家公司，而對于公司合并的審查效率也非常高。

二 歐盟公司法中的英國現象及原因分析

(一)歐盟公司法中的英國現象

歐盟內的資本與人員等的自由流動，導致歐盟內準備設立小額公司的業主紛紛到英國進行注冊。在2003年到2006年，從歐盟其他國家到英國新設立的私人公司(private limited companies)超過了67 000家。在森特羅斯(Centros)案之前，在英國注冊的國家，每個國家每年平均增加146家公司，而在森特羅斯案后，每年為671家;這一數字僅指那些僅僅在英國注冊，而在英國沒有業務活動的公司。在這些公司中，數量最多的來自于德國、法國、荷蘭和挪威，僅僅德國便超過了41 000家。當然，這些公司僅僅是私人公司，而對公眾公司并無影響［5］。而在2006到2007年的前6個月中，在荷蘭運營而在英國設立的私人公司中超過60%存在積極的運營。而且在經濟上活躍的公司實際上都是小公司，超過75%的公司只雇傭了一名雇員。這些公司主要包括下列類型:批發商(20%)，服務提供商(19%)，零售公司(10%)，建筑和運輸公司(10%)，計算機和軟件公司(9%)［6］。

(二)歐盟公司法中的英國現象的原因

歐盟對于公司法一直采取各國國內法的規則模式，但為了適應跨成員國公司運營的需要，也在創設新的公司形式。目前主要有3種:歐洲經濟利益集團，歐洲公開公司，歐洲合作組織。為了中小企業可以跨越國界設立，歐盟正在準備設立一種新的公司類型:歐洲私人公司。

對于英國吸引眾多小公司的原因，學者及各國實務界的觀點并不相同。有人認為，是因為英國公司注冊程序簡單、費用低，英國是歐盟各國中注冊程序最為簡單、費用最低的國家［6］。英國公司法對私人公司的注冊資本并無最低限額的規定，而德國、荷蘭及丹麥等國的公司法則要求設立有限責任公司必須具有最低注冊資本。所以丹麥、荷蘭、德國的經營者在英國注冊公司，但并不在英國經營，而后將住所遷往丹麥、荷蘭、德國等國家，可以規避法律對最低注冊資本的強制性規定［7］。

對于德國、丹麥及荷蘭等國的經營者在英國設立私人公司，而后再轉到德國、丹麥及荷蘭等國經營的現象，各國立法者作出了不同的回應。第一，滿足公司設立者對公司低注冊額的需求。法國的學者及立法者認為，英國現象出現的原因是一種對被壓制的低成本需求的釋放，所以重要的是滿足投資者的這一正當的需求，故法國將有限責任公司的最低資本降低為1歐元。而德國也創設了一種只需1歐元的“企業主有限責任公司”類型［8］。第二，增加公司類型及合理化公司治理結構。也有些學者認為，過分關注公司設立時注冊資本多寡問題的公司設立者，往往屬于初創階段，規模很小;對于那些并不擔心公司設立費用，而更關心公司經營地點的公司設立者并不具有特別的吸引力，所以并沒有評論者所設想的可以刺激立法者修訂立法［9］。立法者應該改進其現有的公司類型及結構，將關注點放在采取何種措施可以更有效地規范公司的治理結構［10］。法律的修改，更多的是方便律師及商人更好地利用公司這一形式來應對社會的變遷。比如德國有限責任公司法的修改，并未改變法律對有限責任公司最低注冊資本的規范，但是創設了一種新的只需要1歐元的“企業主有限責任公司”，并放寬了股東的出資要求，引入格式化公司章程，加快辦理登記注冊手續，開展網上公司注冊制度;改變公司運營制度，賦予公司更大的自主選擇權，公司及其股東透明化，承認現金池制度，簡化自由資本替代權的法律規定［11］。

三 英美公司法制對我國的啟示

(一)重視公司法制的競爭

公司法制競爭的優勝者可以給所屬地帶來資源，比如特拉華州當局每年收取的公司注冊費要超過5億多美元，這一收費超過特拉華州每年總稅收的20%。反觀在我國的公司設立中，離岸公司越來越多。比如在面積僅有153平方公里的維京群島聚集了35萬家公司，而且每月新增200家，其中1萬多家與中國有關，這個小島平均每個居民就擁有近20家企業。在中國2005年的外資來源地中，英屬維京群島僅次于香港，名列第二，超過了美國和日本［12］。這一現象首先造成了我國喪失了這些離岸公司交納的注冊費。其次，離岸公司的增多也給我國造成了很多負面的影響。比如利用離岸公司的信息保密制度達到資金外逃的目的。在2004年，梅新育主持的《中國與離岸金融中心跨境資本流動問題研究》的課題報告顯示，中國自1980年代以來，大約有4 000名腐敗犯罪分子逃到國外，帶走500多億美元的資金，這些資金一般都是通過離岸公司向外轉移的［13］。最后，離岸公司避稅現象也非常嚴重，2010年8月，河南省漯河市國稅局透露，高盛在境外轉讓河南雙匯投資發展股份有限公司的股權，獲得豐厚收益，但并沒有向河南省國稅局納稅，逃避企業所得稅4．2億元。所以我國應重視公司法制的競爭，避免在公司法制的競爭中處于劣勢。

(二)關注公司制度本身的先進性和制度的運作環境

為了應對公司爭奪的競爭，我國不應僅僅強調公司制度本身的先進性，還需要關注制度之外的運作。

1．關注公司制度本身的先進性

英國公司法依靠本身制度優勢而在歐盟之內暫時取得了競爭的領先，使法國、德國等歐盟其他國家紛紛仿效。當然，公司法制度的先進性，雖然可以通過修改公司法達到;但也可以在不修改公司法的情況下，通過采取適當的方法，對現行的公司法條款進行解釋達至。比如，雖然目前學界對公司法規范有多種劃分方法，比如補充性規范、賦權性規范和強制性規范［14］，任意性規范和強制性規范［15］，但均將“應當”類型的公司法條款歸入強制性條款，而未作進一步的分析。實際上很多“應當”類型的公司法條款并不是強制性規范，而應歸入倡導性規范的范疇。“所謂倡導性規范，即指提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規范。”［16］與任意性規范相比，倡導性規范僅在于提倡和誘導當事人采取特定行為模式，但并不具有裁判規范的品格。比如公司法第17條第2款規定，“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質。”該條款即為倡導性規范，公司違反該條款并不會對公司職工承擔責任;在裁判案件時，法官并不能引用該條款予以裁決。利用倡導性規范的法規區分技術，可以改變公司法中某些被認為“強制性”條款的性質，從而方便當事人更好地利用公司法，而不會動輒得咎。

2．關注制度的運作環境

雖然公司制度的先進是公司法制競爭的前提條件，但是也應當明確，僅僅公司制度本身的先進并不足夠，比如在特拉華州取得公司法之都后，盡管也存在其他州或明或暗的競爭，但是特拉華州因為公司制度及制度外的因素，比如法院系統及登記運行體制等，依然屬于競爭中的優勝者。再比如，在應對歐盟公司法的英國現象時，法國將有限責任公司的注冊資本降為象征性的1歐元，來滿足人們對小額公司的需求。但因為法國公司高額的注冊費和年審費，所以結果并不理想。德國對此問題的回應并不是采取與英國相同的制度，而是反思英國公司制度的實質，關鍵的問題并不是英國公司法的注冊資本額較低、手續簡便，而在于其公司法制度中體現出來的自由企業制度的思想，所以其通過根本的兩點改變來變革自己的公司法制度:確立一人公司制度、在新設立的企業主公司中廢除注冊資本金制度。但其實施的后果還需要時間的檢驗。所以我們在注重公司制度先進性的同時，也應當注重公司制度的運作環境，從而使我國在吸引公司方面具備更強的競爭力。

綜上所述，現在公司爭奪戰的競爭并不局限于制度。僅僅擁有良好的制度，并不能保證在競爭中獲勝，比如擁有杰出民法典的埃塞俄比亞［17］，并沒有因為法典的頒布實施而在經濟方面突飛猛進。可見僅僅依靠制度的改變并不能發生質變，特拉華州公司法制度及英國公司法制度本身僅僅是其吸引公司設立的一個理由，更重要的是其制度發生效力的土壤。所以，我國不僅需要修改或者妥善解釋公司法制度，更需要在公司法實踐中給公司的設立者提供方便。

［1］STEVELMAN F．Regulatory competition，choice of forum，and Delaware’s state in corporate law［J］．Delaware Journal of Corporate Law，2009，34(1):57 － 66．

［2］WILSONM．Climate change:the real threat to Delaware corporate law，why Delaware must keep a watchful eye on the content of political change in the air［J］．Entrepreneurial Business Law，2010，5(1):477 －503．

［3］MARK J．Is Delaware’s corporate law too big to fail?［J］．Brook Law review，2008，74:75 － 82．

［4］LAWRENCE A．Panel three:Sarbanes－Oxley governace Issues，the policy foundations of Delaware corporate law［J］．CLMLR，2006，106:1749 －1753．

［5］BECHTA M，MAYERB C，WAGNERC H．Where do firms incorporate?deregulation and the cost of entry［J］．Journal of Corporate Finance，2008，14(3):241 －256．

［6］NIEMEIER W．Die“Mini GmbH”(UG)trotz marktwende bei der limited? ［J］．Zeitschrift For Wirtschaftsrecht，2007，28:1794 － 1801．

［7］高旭軍，白江．論德國《有限責任公司法改革法》［J］．環球法律評論，2009(1):119－129．

［8］BRATTON W，MCCAHERY J，VERMEULEN E．How does corporate mobility affect lawmaking?a comparative analysis［J］．The American Journal of Comparative Law，2009(2):347－386．

［9］BRATTON W，MCCAHERY J．The equilibrium content of corporate federalism［J］．Wake Forest Law Review，2006，41(3):619－696．

［10］MCCAHERY J，VERMEULEN E，HISATAKE E，et al．Traditional and innovative approaches to legal reform:the new company law［J］．European Business Organization Law Review，2007(8):7 －57．

［11］潘星，仝斌斌．德國有限責任公司法改革述評［J］．德國研究，2009，24(1):24 －29，79．

［12］黃遠．避稅地的評價與選擇:二［J］．首席財務官，2006(11):85－87．

［13］張小平．146家離岸公司演繹世紀第一掏空案［J］．英才，2005(7):39．

［14］董慧凝．論公司法強制性規范與公司章程自由［J］．中國社會科學院研究生院學報，2007(6):68－74．

［15］羅培新．公司法強制性與任意性邊界之厘定:一個法理分析框架［J］．中國法學，2007(4):69－84．

［16］王軼．論倡導性規范:以合同法為背景的分析［J］．清華法學，2007(1):66－74．

［17］徐國棟．埃塞俄比亞民法典:兩股改革熱情碰撞的結晶［J］．法律科學，2002，117(2):62 －73．