論我國農村改革與制度變遷的合憲性推定

劉建輝

（云南民族大學 法學院，昆明 650500）

【法壇論衡】

論我國農村改革與制度變遷的合憲性推定

劉建輝

（云南民族大學 法學院，昆明 650500）

我國的農村改革與制度變遷基本上是在缺乏憲法規范支持的背景下實施的。為了消除人們對它的合憲性產生的質疑，在分析我國農村改革與制度變遷的合憲性時，必須堅持合憲性推定原則特別是由它派生出來的政治問題不審查原則。

農村改革；制度變遷；合憲性推定

近年來，伴隨著全社會法治意識的提高，改革的合憲性問題越來越引起人們的關注和反思；在憲法和法律的范圍內構建、強化改革的正當性基礎，實現改革的法治化，越來越成為人們的共識。在這種背景下，運用憲法學中的合憲性推定理論為我國農村改革與制度變遷的合法性、正當性提供辯護，不僅有利于消除部分社會成員對當代中國改革合憲性的不斷質疑，而且有利于固化、增強民眾對當代中國改革合憲性的理解和支持。

一、憲法依據的缺失

（一）經濟社會管理改革與制度變遷方面

1.對個體農業所有制改造的憲法規范缺失。

從新中國成立到社會主義改造運動結束是我國從新民主主義社會向社會主義社會過渡的歷史時期。為調動廣大農民的生產積極性，為新中國順利實現從新民主主義社會向社會主義過渡創造必要的物質條件，具有臨時憲法性質的《共同綱領》和第一部正式憲法——《五四憲法》都對我國個體農業所有制經濟問題和農村基本經濟政策作了明確的規定。《共同綱領》第三條規定：“……（國家）有步驟地將封建半封建的土地所有制改變為農民的土地所有制，保護國家的公共財產和合作社的財產，保護工人、農民、小資產階級和民族資產階級的經濟利益及其私有財產，發展新民主主義的人民經濟，穩步地變農業國為工業國。”第26條規定，國營經濟、合作社經濟、個體農業經濟、個體手工業經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟是新民主主義社會的合法經濟成分。第27條規定：“凡已實行土地改革的地區，必須保護農民已得土地的所有權。”關于農業合作化問題，《共同綱領》第38條規定：“關于合作社：鼓勵和扶助廣大勞動人民根據自愿原則，發展合作事業。”對于農民的生產資料所有權和農業合作化問題，《五四憲法》第7條規定：“合作社經濟是勞動群眾所有制的社會主義經濟，或者是勞動群眾部分集體所有制的半社會主義經濟。國家保護合作社的財產，鼓勵、指導和幫助合作社經濟的發展，并且以發展生產合作作為改造個體農業和個體手工業的主要道路。”第8條規定：“國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權。國家指導和幫助個體農民增加生產，并且鼓勵他們根據自愿的原則組織生產合作、供銷合作和信用合作。”然而，在通過農業生產互助合作方式對個體農業所有制經濟進行社會主義改造時，政府突破憲法的既定原則，僅僅根據執政黨有關建立農業生產合作社的文件，如《中共中央關于農業生產互助合作的決議（草案）》、《關于發展農業生產合作社的決議》和《關于農業合作化問題的決議》等，就通過行政手段剝奪個體農民的生產資料所有權，改變生產資料的所有制形式，把農民編入各種農業生產互助合作組織，甚至強制命令不愿意或暫時不愿意加入生產互助組或合作社的個體農民加入不同形式的集體經濟組織，隨后又長期強行無償調撥農村集體經濟組織的產品，搞所謂的“一平二調”，實際上是侵犯了農村集體經濟組織的合法財產權。

2.新中國城鄉二元戶籍制度建立中的憲法規范缺失。從憲法文本來看，新中國建立之初，公民是可以不受戶籍制度限制自由流動的。《共同綱領》第5條規定：“中華人民共和國有思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權。”《五四憲法》第90條規定：“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。”但1958年1月9日全國人大常委會通過了《中華人民共和國戶口登記條例》，人為地把我國公民嚴格劃分為“農業人口”和“非農業人口”，從而形成了我國特有的至今仍未根本改變的城鄉二元戶籍制度。這一制度的產生在當時是沒有直接的憲法依據的。

3.當代中國農村家庭聯產承包責任制改革的憲法規范缺失。家庭聯產承包責任制是我國農民的一大發明，曾在20世紀60年代初的少數農村地區短暫試行過，但很快就被當作資本主義的尾巴割掉了。1978年，安徽鳳陽縣小崗村的18戶為了吃飽飯的農民率先恢復了這一制度，政府進而在安徽、四川兩個農業大省全面鋪開并逐步推廣到全國農村地區。我國農村地區的家庭聯產承包責任制改革在當時是沒有任何憲法依據的。《七八憲法》第7條規定：“農村人民公社經濟是社會主義勞動群眾集體所有制經濟，現在一般實行公社、生產大隊、生產隊三級所有，而以生產隊為基本核算單位。生產大隊在條件成熟的時候，可以向大隊為基本核算單位過渡。”《八二憲法》第8條規定：“農村人民公社、農業生產合作社和其他生產供銷、信用、消費等各種形式的合作經濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經濟。”可見，上述兩部憲法都沒有賦予家庭聯產承包責任制這種經濟形式合憲性，而且國家權力機關也沒有通過憲法解釋的方式賦予它合憲性。

4.農村土地管理制度改革與鄉鎮企業制度形成發展中的憲法規范缺失。《七五憲法》、《七八憲法》和《八二憲法》這三部我國社會主義改造完成后修訂頒布的社會主義性質的憲法，都在文本中明確規定各種土地資源屬于國家或者勞動群眾集體所有，禁止任何組織或者個人侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。但在1988年通過的有關土地使用權可依法轉讓的憲法修正案出臺以前，我國不少農村地區出現了一些農戶將其承包經營的土地的使用權以轉包的形式轉讓給他人的現象。還有，計劃經濟體制長期被視為社會主義制度的本質特征之一，并為我國上述幾部憲法所確認，但在我國農村改革中，不少農民特別是沿海地區的農民不顧憲法的這一規定，大力興辦不納入國家計劃調節、主要依據市場規則運作的鄉鎮企業。可以講，土地使用權轉讓制度和鄉鎮企業制度是在沒有任何憲法依據支持的情況下逐步形成發展起來的。

（二）基層政權制度和民主政治制度方面

1.“人民公社”和“革命委員會”兩種農村基層政權組織形式建立的憲法規范缺失。《五四憲法》第62條規定：“地方各級人民委員會，即地方各級人民政府，是地方各級人民代表大會的執行機關，是地方各級國家行政機關。”但在1958年的“大躍進運動”和“人民公社化運動”中，決策層在未經全國人大修改憲法或作出憲法解釋的情況下，僅僅依據中共中央《關于在農村中建立人民公社問題的決議》就取消了鄉、鎮一級的人民委員會，把農村基層政權組織形式改為“政社合一”的人民公社。“文革”期間，又在沒有任何憲法依據的情況下把我國農村基層政權組織形式改為“公社革命委員會”，這實際上是未經憲法程序推翻了鄉、鎮一級的政府。

2.村民委員會制度改革的憲法規范缺失。我國農村地區在全面實行家庭聯產承包責任制以前采用的是公社、生產大隊、生產隊三級所有，隊為基礎的政社合一的管理體制。農村改革全面鋪開以后，生產大隊這一農村社會管理的基本組織形式名存實亡。在這種背景下，1980年底，廣西河池地區宜山、羅城兩縣的農民，自發組織了村民委員會這種嶄新的基層群眾性自治組織，并迅速在我國廣大農村地區獲得了積極的響應，最終演變成為一項有中國特色的、廣大農民行使當家作主民主權利的基層民主制度。這一制度在最初建立時是沒有憲法依據的。

3.鄉長、鎮長“直選”制改革的憲法規范缺失。《八二憲法》第101條規定，正副鄉長或正副鎮長均由鄉或鎮一級的人民代表大會選舉產生，這也是我國人民代表大會的重要制度之一。但1998年以來，我國四川、重慶、云南、湖北等地的某些地方領導人置憲法于不顧，嘗試著推行由選民公推直選鄉長、鎮長的直接選舉制度。

二、關于合憲性推定

（一）基本含義

在形式或規范意義上，合憲性是指遵守憲法的實體和程序規定；在價值或實質意義上，是指尊重憲法的深層規則，如憲法的價值、精神和原則等。合憲性推定Presumption of constituonality強調判斷“合憲”與“違憲”的主要標準是憲法的基本道德價值和憲政的內在精神。合憲性推定是伴隨著美國的違憲審查制度產生的憲法和法律解釋原則，最早見諸于馬歇爾大法官在Fletcherv.Pecks案的判決中。在該案的判詞中，他指出：“法律是否應違反憲法而無效，一直以來都是一個敏感的問題，在存有疑問的案件中應盡量不作出肯定的判斷……只有當法官非常清晰且強烈地感覺到憲法和法律之間的沖突時，才得作出相反的判斷。”1893年，塞葉教授在《關于美國憲法的理論起源與范圍》一文中再次闡述、強調了上述觀點：國家只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理地懷疑的余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。可見，在原初意義上，合憲性推定中的“推定presumption”主要指稱兩個方面內容：一是推定立法機關在行使制定和修改法律權時是善意的、負責的；二是尊重立法機關的政治智慧，推定根據其理解與判斷而制定和修改的法律是合理的。“（合憲性）推定傾向于推定系爭法律合憲有效。僅當立法機關明顯越權、法律與憲法明顯相沖突，法院才不得寬恕之。只要此存在任何疑問，則法院不得干預。”［1］“合憲性推定就是當判斷某一項法律或行為是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據認定其違憲時應盡可能推定其合憲，作出合憲性判斷，以避免作出違憲判決。即使審查對象存在一定的違憲因素，但仍存在合憲性判斷余地時不宜宣布其違憲，應作出合憲性判決。”［2］

（二）理論基石

合憲性推定原則是解釋憲法和限制違憲審查權濫用的基本原則。其核心要義是憲法監督保障機關在行使憲法解釋權與違憲審查權時應最大限度地尊重立法機關、行政機關作出的各種判斷與憲法秩序的穩定價值，合理協調民主主義與立憲主義價值，除非存在毫無疑問的違憲依據，一般情況下不能輕易作出法律或行為違憲的判斷，而是要盡最大的可能推定它們合憲。因此，合憲性推定原則是以司法消極主義理念為基礎的，它最核心的理論基石是司法消極主義（judicial passivism）或司法謙抑主義（judicial self-restraint），是與司法積極主義或司法能動主義（judicial activism）相對的概念。就其本質而言，“司法謙抑不是一個成型的制度，也不是一個定勢的觀念和一個恒常自覺、不自覺遵守的習慣，它實際上是法院及其法官們的一種對其他政府分支的態度”。［3］

司法消極主義或司法謙抑主義在實際政治生活中往往表現為包括法院在內的各國家分支機構對政治的多元寬容、協商、妥協、合作的認可。在最早從法理上確立違憲審查制度及合憲性推定原則的美國，法院及法官在長期的司法實踐中早已認識到，沒有其他政府分支機構的合作與支持，司法審查的權能是根本無從實現的，因為政府的其他分支機構才是憲法判決的實際執行者，法院不能強迫國會或以總統為首的行政機關執行自己的憲法判決。所以，司法謙抑實際上是立法機關和行政機關等政府分支機構對司法機關所采取的謙抑與敬意態度的一種對等性回報。其存在不僅使三權分立體制得以協調運轉，而且使美國憲法的實際適用性大為增強。基于以上認識，美國的法院在長期的司法實踐中首先確立了是否受理憲法爭議案件的“政治問題”原則。所謂政治問題原則，即凡是憲法授予立法機關和行政機關等政府分支機構的權力，其執行是否符合憲法，屬于“政治問題”的范疇，法院對此不能作出合憲或者違憲的判斷，即某些具有高度政治性的國家行為不受法院的審查。

“政治問題”在英國被稱為“國家行為”，在歐陸被稱為“統治行為”、“政府行為”或“不受法院審查之高權行為”。政治問題不予審查的原則主要根源于人民主權理論。根據這一理論，有關決策行為及決策的合憲性問題，最終只能由人民自己或委托其代議機關來判斷。司法機關雖然被賦予國家司法的職能，但其分內之事是對爭議中的法律權利和義務作出裁決，在通常情況下，它不應干預政治。更重要的是，法官不是由人民直接選舉產生的，他們所組成的司法機關并不是人民的代表機關，為了保持政治的人民性和司法的獨立性、公正性，法院及法官也不宜對政治問題的合憲性輕易作出判斷。

（三）適用范圍

合憲性推定原則是從美國等西方國家的司法實踐中逐步確立發展起來的一項重要司法原則。在美國的司法實踐中，“所有的法官，不管他們的立場有何不同，都已經一致同意合憲性推定原則。法官在憲法案件的推理過程中也已經習慣使用合憲性推定原則”。［1］合憲性推定原則的價值和意義不僅存在于司法領域，不僅是指導法院判斷立法是否違憲的重要原則，而且是指導公眾判斷公權力行為和決策是否違憲的重要原則。當代中國雖然不存在違憲審查制度，各級司法機構也無權對立法機關制定的規范性文件和公共權力機關行為的合憲性進行審查，但是，合憲性推定原則應該成為一項指導人們通過“良心的法庭”判斷公權力機關所作出的決定和行為是否違憲的“隱性憲法原則”。這對于為當代中國已經發生或將要發生的各種改革和制度變遷進行合法性辯護具有重要的理論價值。

三、合憲性推定原則視域下的我國農村改革與制度變遷

（一）我國農村改革與制度變遷的政治屬性

從總體上看，我國農村的改革與制度變遷可分為國家機關為了實現特定政治目標自上而下推行的“自覺性改革與制度變遷”和廣大農民為了追求幸福美好生活自下而上實施的“自發性改革與制度變遷”兩大類。前者主要發生在執政黨和政府對農村社會經濟秩序的理性重構和社會主義農村建設規律的積極探索之中，其典型代表是發生在我國20世紀五六十年代農村社會主義改造運動、“農業合作化”運動和“人民公社化”運動中的一系列改革與制度變遷；后者主要發生在廣大農民基于解放農村生產力的現實考量，自發掙脫農村舊體制和舊政策的束縛、完善我國農村制度體系的偉大創舉之中，其典型代表是發生在我國家庭聯產承包責任制改革和農村民主政治改革中的一系列制度變遷。

自覺性改革與制度變遷的政治屬性主要表現在：（1）政治公共權力機關自上而下主動實施的“國家行為”、“統治行為”、“政府行為”，其直接依據是執政黨或政府的政治性文件，而不是憲法和法律及其解釋。比如，建立農業合作社制度主要依據中共中央1953年的《關于發展農業生產合作社的決議》和1955年《關于農業合作化問題的決議》；建立人民公社制度主要依據中共中央1958年的《中共中央關于在農村建立人民公社問題的決議》和1959年通過的《關于人民公社若干問題的決議》；中共中央1978年的《關于加快農業發展若干問題的決議（草案）》、1980年的《關于進一步加強和完善農業生產責任制的幾個問題》、1984年的《關于經濟體制改革的決定》等則是當代中國農村基本制度建立的主要依據。（2）政治公共權力機關為了實現特定政治目的或社會管理目標，嚴格依據執政黨或國家特定時期的有關政策進行，具有強烈的政治功利性。比如，農業合作社制度和人民公社制度就是為了消滅農村私有制經濟、建立和強化農村社會主義集體所有制經濟而推行的制度，具有非常明確的政治目標。（3）政治公共權力機關全面或者部分強制更改既有的、已為憲法所確認的基本政策，進行制度理性重構所實施的、具有濃厚政治色彩的制度變革。它是在全國性的政治領導機關有目的、有計劃地組織引導下實現的，具有強烈的政治強制意蘊。

自發性改革與制度變遷，則是農民這個中國社會最大的弱勢群體根據農村生產力發展的實際水平，自發突破國家憲法、法律、政策規定的制度體制架構所實施的具有廣泛社會民眾基礎的制度構建行為。這種行為本質上也是一種政治行為。因為，社會主義政治的主要內容就是廣大人民群眾在共產黨的領導下，通過各種形式、在各個領域和不同范圍，實行對國家事務、社會公共事務和經濟文化事務的自主管理，不斷發展先進生產力和先進文化，實現最廣大人民的根本利益。所以，這種制度變革，反映了農民真實的政治愿望和利益訴求，具有人民功利色彩。

（二）我國農村改革與制度變遷合憲性推定所依據的基本原則

盡管我國農村制度變遷的不少事實與特定的憲法規范之間存在矛盾和沖突，但基于合憲性推定原理衍生出來的政治問題不審查原則，對我國不同歷史時期發生的、缺乏具體憲法條款支持的各種農村改革與制度變遷，要當然推定為合憲。如果一定要把它們提交給有權機關進行合憲性審查，首先也應該在邏輯上推定它們合乎憲法，而不能把它們的合憲性判斷問題簡單化，更不能忽略合憲性推定原則在處理憲法案件中的公理性價值，直接依據具體的憲法條款斷言它們違憲。再者，憲法是兼具政治性和法律性的特殊規范體系，盡管法律也有政治性，但從整體上看，憲法的政治性遠較法律的政治性為強。正如日本學者阿部照哉等所言，“憲法的作為授權規范之特質、作為限制規范的特質、作為最高規范的特質，即是意味著憲法在國法體系中，特別具有政治的性格”。［4］“如果一味地以普通法律的思維來對待憲法反而可能將憲法置于死地。”［5］總之，在判斷我國農村改革與制度變遷的合憲性、回應我國社會對農村改革與制度變遷乃至于當下中國的全面改革與制度變遷的合憲性的質疑時，不能過于強調憲法的法律性，忽視憲法的政治性，把憲法的這兩種基本屬性對立起來、割裂開來，純粹以憲法文本中的規范條款作為標準或依據，而是要立足于憲法的政治性和法律性內在統一、合憲性推定原則與憲法的政治品性一脈相承的原理，把合憲性推定原則及由它派生出來的政治問題不審查原則作為首要的、根本的原則。

從本質上講，我國不同歷史時期的農村改革與制度變遷都是回應現實需要的政治行為。以農業合作化制度代替個體農民私有制是為了把以生產資料私有制為基礎的個體農業經濟迅速改造為以生產資料公有制為基礎的社會主義集體所有制經濟，通過走合作化的道路引導個體農民走向社會主義道路和實現農業現代化，消除農村可能出現的兩極分化，實現農村共同富裕；實行人民公社制度是為了尋求由社會主義過渡到共產主義社會的組織形式；實行農村家庭聯產承包責任制改革是為了建立適應我國農村生產力發展水平的經濟管理體制，解放和發展農村生產力；實行村民委員會制度是為了更好發展社會主義民主政治、實現廣大農民當家作主的民主權利，等等。所有這些農村改革與制度變遷，根本上都是構建美好農村社會的政治實踐活動，憲法都應該以寬容的姿態來面對它們。惟其如此，才是對我國社會主義憲法政治性與法律性內在統一的基本特點的準確理解和把握，才是分析判斷我國農村領域及其它領域改革與制度變遷合憲性的正確態度。

［1］Michael L Stokes.JudicialRestraint and the Presumption ofConstitutionality［J］.35U.Tol L Rev.2003：347-366.

［2］韓大元.論合憲性推定原則［J］.山西大學學報：哲學社會科學版，2004，（3）：51-57.

［3］陳云生.憲法監督司法化［M］.北京：北京大學出版社，2004：396.

［4］［日］阿部照哉.憲法：上冊［M］.周宗憲，譯.北京：中國政法大學出版社，2006：46.

［5］王書成.論合憲性推定之政治邏輯［J］.華東政法大學學報，2009，（1）：6-11.

On Constitutionality Presumption of Rural Reforms and System Changes in China

LIU Jian-hui

（Law School of Yunnan University of Nationality，Kunming 650500，China）

China’s rural reform and system change is basically carried out under the background lacking in the support of constitutional rules.In order to eliminate people’s questioning constitutionality，the principle of constitutionality presumption，especially the principles of not reviewing political problems deriving from it，should be insisted when the analysis of constitutionality of China’s rural reform and institutional change is conducted.

rural reform；institutional change；constitutionality presumption

D920.1

A

1672-3910（2012）03-0084-05

2012-02-22

劉建輝（1968-），男，廣西桂林人，講師，博士，主要從事憲法學與行政法學研究。