農業遺傳資源流失防控中的專利保護*

周蒔文，歐曉明

(1. 華南農業大學 經濟管理學院，廣東 廣州 510642； 2. 華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

一、農業遺傳資源的界定

《糧食和農業植物基因資源國際條約》*我國尚未加入該國際條約。第2條將糧農植物基因資源定義為“對糧食和農業具有實際或者潛在價值的來自植物的任何遺傳材料”，其中“遺傳材料”指的是任何植物來源的含有遺傳功能的任何材料，包括有性繁殖和無性繁殖材料。糧農植物基因資源的定義借鑒了《生物多樣性公約》*見《生物多樣性公約》第2條。對基因資源定義的方式，其具體范圍包括下列植物的有性或無性繁殖材料： 現時利用及新開發物種的栽培品種； 改良的栽培品種； 原始栽培品(landrace——當地品種)； 野生與雜草類、栽培物種的親緣種； 殊遺傳種群(包括原種及其突變種)。[1]23除了《糧食和農業植物基因資源國際條約》之外，糧農組織框架下還存在一個《植物種質收集和轉讓國際行動準則》(International Code of Conduct for Plant Germplasm Collecting and Transfer)，該準則在 1993 年糧農組織會議獲得通過，是一個自愿參與指導意見，它提供了各國對農業遺傳資源立法可供參考的框架。該準則與《生物多樣性》和《糧食和農業植物基因資源國際條約》對農業遺傳資源的定義盡管表述不同，但大致內容是相同的。

我國《種子法》和《農作物種植資源管理辦法》中使用的是“種質資源”的概念； “種質指染色體上的基因，具有很高的復制性，可以復制和遺傳給后代，也可以發生變異。在植物基因育種上把各種各樣的物種材料統稱品種資源或種質資源。”[2]20從這個解釋可以看出“種質資源”強調的是具有基因信息的物質，由于現代育種主要利用的是現有育種材料內部的基因物質，所以很多法律法規中仍然采用種質資源這一術語。可見，我國法律、法規中農業遺傳資源的概念是非常簡單的，對“農業遺傳資源”沒有統一的稱謂，各自使用的概念又沒有明確地界定，這些概念有些只是指實物資源，有些只是指實物資源中的基因信息，不能體現基因資源實物性和信息性的雙重屬性； 這些界定中沒有規定出具體的法律關系，其規定是宣示性的，沒有規定基因資源獲取、利用、開發所應遵循的具體規則。

雖然國際條約、國內法中有關農業遺傳資源這一概念的內涵和外延還不是很清晰，目前也沒有權威的學者或資料對其進行嚴格的界定，因此本文論述的農業遺傳資源僅指排除了與人類、動物有關的基因資源，專指從糧食、植物、原始的森林中獲得的基因資源，具有基因信息的物質，可以復制和遺傳給后代，也可以發生變異的物種。在生物物種流失嚴重的今天，農業資源遇到了前所未有的挑戰，研究農業遺傳資源的保護與管理，亦是對基因資源保護體系的探索。

二、農業遺傳資源的流失

早期農業遺傳資源的保護與管理是采取鑒定種子體質是否優良的方法來決定是否保存這代種子，而基因技術的發展使得培育優秀的種子更加快捷、有效，甚至可以通過引入特定的基因，以改變植物的品質。美國國家農業研究局的生物化學家侃撲和威斯康星大學的生物化學家霍爾領導的研究小組通過研究，把菜豆中的一組基因從其天然的位置轉移到某一向日葵的細胞內，試驗結果所得之“向日葵菜豆”被認為是一項巨大的成就，這是使完全無親緣關系的植物種類的遺傳物質相結合而獲得成功的第一實例。[3]

現代農業遺傳資源開發利用空間廣闊，許多藥品是化學合成，但其原材料卻多取自野生植物。美國大約四分之一的藥物中包含有活性植物成分。很多特效藥物是從植物基因資源中經過提出、萃取、開發才最終得到的。例如，科研人員從長春花中發現了一種堿，可以用于抗腫瘤，治療瘧疾的青篙素則是在青篙中提純、分離得到。根據美國生物技術產業組織的統計，1982-2000 年間，大約有 120 多種生物藥品進入市場； 到2007 年，美國食品與藥物管理局批準了240 種新的藥品進入市場，從而使市場上的生物技術藥的數量翻兩倍。大多數生物制藥都是可以用來治療心臟病、癌癥、糖尿病等傳統醫藥無發攻克的疑難病癥。可見，農業遺傳資源不但在傳統的農作物、植物種植領域有重要的價值，而且在生物農藥、園林設計、現代生物制藥甚至是個人護理產品等領域也產生了巨大的商業價值。隨著農業遺傳資源商業價值的遞增而生物多樣性卻在消失。

氣候與生態的變化使生物品種逐漸減少，發達國家對發展中國家的生物掠奪現象日漸增多。生物剽竊導致中國及其他發展中國家農業遺傳資源流失嚴重，發達國家擁有技術和資金優勢，在全球范圍內不斷探尋稀有的、商業價值巨大的基因資源，而后進行商業化研發和利用，并在各國申請專利，以獲得這些農業遺傳資源所產生功能的壟斷專用權。由于缺乏有效的制度保護，發展中國家無法分享發達國家對本國農業遺傳資源開發所產生的利益。例如：

第一，墨西哥Enola黃豆案。

墨西哥的農民自古以來就種植著本土特有的黃豆，1978年墨西哥的農學家根據這種土產黃豆培養出一個新型的黃豆品種，隨后墨西哥的公司把這種黃豆銷售到了美國的加利福尼亞州。1994年美國POD-NERS公司的Larry proctor在墨西哥購買了這種黃豆，經過培育，兩年后選出黃色種皮的品種“Enola"，隨即申請專利和植物新品種權，并于1999獲得了植物專利和植物新品種權的雙重保護。1996年，POD-NERS公司就對其他銷售相同產品的公司提起訴訟，以這些公司從墨西哥進口黃色干豆，已構成對其侵權，要求支付侵權賠償金。為此，墨西哥自產的黃豆在美國的銷售受到了阻礙。雖然這種黃豆的專利權和植物新品種權僅限于美國境內，但是已經使得墨西哥干豆的出口遭受到了不應有的損失。

第二，印度納木樹事件。

納木樹(neem tree)是一種在印度土生土長的古樹，當地土著人把它視為祖先的象征。幾個世紀以來，土著農民一直把這種樹作為藥物，用于治療座瘡、抗菌、甚至是糖尿病的治療。這種樹不但可以治療疾病，而且可以作為天然的農藥，防治200多種農作物害蟲。美國人格雷斯在印度民間經驗的基礎上分離了納木樹的有效成分，治療疾病和作為農藥，并申請和取得了多項美國專利。格雷斯公司的作法受到了印度農民和科學家的抱怨，也受到了世界各地環保主義者的譴責。全球40多個國家的非政府組織對該專利提起了異議程序，要求廢除該專利。印度納木樹事件，可以說是發展中國家因為沒有重視本國農業遺傳資源的保護和管理，從而喪失本國資源而未獲得任何經濟補償的典型例證。

三、農業遺傳資源專利保護的依據

(一)國際公約對農業遺傳資源的保護

1.《生物多樣性公約》

對于基因資源這一概念的外延沒有嚴格地限定農業領域，生物多樣性的生物也沒有局限于農業生物，但公約在附則中明確排出本公約對人類基因資源的適用。因此，《生物多樣性公約》調整的主要對象就是農業領域的基因資源。

《生物多樣性公約》第十五條第一款[注]確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得基因資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。明確了國家對本國境內基因資源的主權控制，第五款[注]基因資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。確立了基因資源保護的事先知情同意和許可原則，第七款[注]每一締約國應按照第十六和十九條，并于必要時利用第二十和二十一條設立的財務機制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期與提供基因資源的締約國公平分享研究和開發此種資源的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲的利益。這種分享應按照共同商定的條件。第十九條第二款[注]每一締約國應采取一切可行措施，以贊助和促進那些提供基因資源的締約國，特別是其中的發展中國家，在公平的基礎上優先取得基于其提供資源的生物技術所產生成果和惠益。此種取得應按共同商定的條件進行。規定了基因資源商業利用的惠益分享制度，并且要求對基因資源進行來源披露。《生物多樣性公約》把基因資源視為國家的一種自然資源，也就是說首先把基因資源視為一種有形物，從而運用國家主權原則來保護國家對基因資源的控制權。在此基礎上，建立事先知情同意和許可機制，同時又建立了國家參與基因資源商業化利用所產生惠益分享的機制，使所有人的收益權有了一定的保障。為了較充分地保護國家對本國基因資源物權利益，防止他人謀求不當的知識產權利益，事先知情同意機制還要求在基于利用基因資源所創造的發明，在專利申請時要求申請人披露事先知情同意證明，把這種證明作為專利授權的一個條件。缺乏這個條件，專利申請人則可能得不到專利授權，或者可能導致專利無效或被撤銷。

2. 《糧食和農業植物基因資源國際條約》

1989年，國際糧農組織同意通過將由于農民在過去、現在和將來在保存、改良和利用植物基因資源，尤其是原產地多樣性核心的農業植物基因資源方面所作貢獻而產生的農民的權利加入約定中以承認這些關系。1992年《生物多樣性公約》通過之后，國際糧農組織在此基礎上開始著手把國際糧農制定的《保障植物基因資源的保存、使用和可獲得性的國際行動》轉化成條約，最終形成了《糧食和農業植物基因資源國際條約》，并于2001年獲得通過。據此《糧食和農業植物基因資源國際條約》為農業遺傳資源的專門保護提供了法律框架。

首先，《糧食和農業植物基因資源國際條約》承認締約國對其農業遺傳資源擁有主權權力，而且確認各國政府享有依照本國法律決定獲取該國境內的農業遺傳資源的權力。其次，在惠益分享問題上，《糧食和農業植物基因資源國際條約》的規定利用農業遺傳資源的發明創造所產生的惠益分享可以通過信息流通、技術獲取和轉讓、分享商業化產生的金錢或非金錢的利益等機制來實現。就技術的獲取和轉讓而言，《糧食和農業植物基因資源國際條約》指出各國可以遵循的法律并且依照國家的能力在法律中規定分享農業遺傳資源的信息的具體方式。這為我國在專利法中規定國家對依賴基因資源完成的發明創造享有發明的專利申請權和專利權提供了依據。

3. 《與貿易有關的知識產權協議》

《與貿易有關的知識產權協議》是世界貿易組織法律規則體系下的基本協議之一，是為知識產權在國際貿易中的保護提供法律框架。TRIPs協議并未強制要求在申請專利時必須披露專利使用的基因資源的來源，但TRIPs協議第29條要求發明的公開應當清楚、完整，使普通技術人員能夠實施。TRIPs協議第29條規定了專利申請人的義務和條件。其內容有： 締約方應要求專利申請人對發明做出清楚和完整的說明，以便使一個普通技術人員能夠實施其發明； 締約方可以要求專利申請人提供有關其相應外國申請和審批情況的信息。從文義上看，只有在基因資源的來源的目的是使相關領域的普通技術人員能實施發明，專利申請人才必須披露這一信息。如果基因資源的來源的信息對發明的事實不是必要的條件，那么不要求披露專利所使用的基因資源的來源。根據第二十九條第一款不會必然地導致要求專利申請者披露基因資源來源。第二十九條信息公開本身的目的是為了能讓普通技術人員能夠實施專利，并不是使基因資源的提供者參與到基因資源的商業化利用中惠益分享。

顯然TRIPs協議中的來源披露與發展中國家所要求的來源披露相去甚遠，披露的意義完全不同，有的國家提案對TRIPs協議第29條本身進行修改，將基因資源來源披露的強制性要求加入第二十九條中。但按照目前的情況來看，這種要求在短時間內不能夠實現的。

4. TRIPs協議和《生物多樣性公約》的沖突

《生物多樣性公約》和TRIPS協議在條約的目的、宗旨、以及實現的機制和法律手段上完全不同： TRIPs通過給與人類智力創造的成果以私權保護，從而促進發明創造，而《生物多樣性公約》則以環境保護和生物多樣性的持續利用為根本目標； TRIPS制定了一整套具有可實施性的詳細規則，為成員國限定了本國保護知識產權的最低標準，同時利用WTO框架下的監督制度保證公約的切實履行； 而《生物多樣性公約》只是一個框架性公約，即使多數國家簽署或批準了該公約，且具有了國際法效力，但是公約缺乏具體可操作的條款，其實際效果十分有限，因此《生物多樣性公約》的實施主要依靠各成員方本身的積極行動，但是如何實施，實施到何種程度，都由成員國自己確定，這就大大影響了公約的實施效果。

(二)各國專利法對農業遺傳資源的保護

1. 巴西、印度針對基因資源保護的專利法進行修改和專門立法

2002年印度通過《生物多樣性法案》，確立了在基因資源獲取與利益分享問題的原則性規定； 2004年出臺了《生物多樣性條例》，細化了《生物多樣性法案》中操作層面的一些規則。

根據《生物多樣性法案》，印度修訂了本國的專利法，印度在2002年的專利法修正案[注]印度專利法修正案(2002)，2002年6月25日生效。的第8條“專利申請文件”中增加了要求申請專利時要披露基因資源來源，并且要求“附有提供有關發明的技術信息的摘要”，在專利申請文件中公開該生物材料的來源和地理起源。印度專利法中還修改了針對基因資源的專利授權的異議、專利權的撤銷等條款。

2001年巴西發布了《基因資源和傳統知識獲取臨時措施》，其中規定了基因資源的獲取和惠益分享制度，該措施第31條規定： “主管當局對因基因資源成分標本的使用而獲得的工藝或產品授予工業產權應符合本條例的規定，但根據情況，申請人必須標明基因材料及相關傳統知識的來源”。[1]57在專利法中巴西對專利權的授予附加了條件，將專利申請人披露基因資源和相關傳統知識的來源作為授予專利的條件。

2. 歐盟的中立政策

歐洲共同體及其成員國不認為《生物多樣性公約》和TRIPS協議之間有沖突，也不認為TRIPS協議中有任何條款否定了《生物多樣性公約》規定的惠益分享原則。歐盟98/44號指令《關于生物技術發明的法律保護》規定： “如果一項發明是以植物或動物的生物材料為基礎的或如果它使用了這種材料，在適當和可知的情況下，專利申請應該包括這種材料的地理來源的信息，這不影響專利申請的處理或已授權專利的有效性。”[4]17

挪威2004修訂的專利法第8條規定： 如果一項發明使用了基因資源，專利申請應包含發明人采集或接收該材料的國家的信息。如果資源提供國的國內法要求獲取基因資源應當獲得事先同意，則該申請專利時應當提供材料證明已經獲得了基因資源提供國同意。如果基因資源的提供國和基因資源的原產國不一致，申請也應當說明該基因資源的原產國。

3. 美國反對修訂專利法

美國至今還沒有加入《生物多樣性公約》。美國認為TRIPs協議和《生物多樣性公約》兩者不但不存在矛盾，而且二者還是互相支持的關系。然而美國對于在專利申請過程中增加基因資源來源披露義務的態度是相當謹慎的，美國擔心在專利申請中增加來源披露的義務會給專利法所建立的利益平衡機制帶來影響。美國認為解決這個問題的方法是在專利制度之外重新建立另外的制度來規范非法利用基因資源的各類行為。美國反對在專利法中規定基因資源來源披露義務主要有如下理由：

一是討論申請專利披露要求的必要前提是建立國內的獲取和惠益分享制度。二是在專利上披露來源的要求會導致不確定性。三是有關來源國或原產國信息等對于判斷發明的歸屬、確定在先技術等并沒有什么價值。四是以合同為基礎的生物材料保護機制能夠對基因資源和傳統知識的有效利用進行有效監督。五是將違背揭示義務的法律后果設定為專利無效，本身不利于惠益分享的目標。六是此類揭示要求給專利局和申請人增加了額外負擔，降低了申請人申請專利的積極性。[注]Article 27，3b，traditional knowledge，biodiversity，WTO，IP/c/w/449，www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/ipcw369r1.doc.盡管這些原因都是帶有明顯的美國利益，但其中第(5)點是包括中國在內其他發展中國家在要求專利申請問題上要求披露基因來源的問題上都沒有考慮到的。

四、農業遺傳資源專利保護的局限性

(一)我國《專利法》對農業遺傳資源實質性保護的局限性

1. 違法獲得基因資源并不必然導致發明違法

世界各國的專利法一般都會規定違反法律法規，違背宗教信仰，違反善良風俗的發明創造不能獲得專利權的壟斷保護。例如日本專利法中規定： “有礙公共秩序，善良風俗或公共衛生的發明，不能授予專利權”。英國《專利法》第1條也有類似的規定，“有可能鼓勵違法、不道德或違反社會行為產生的發明，不得授予專利權”。巴西《工業產權法》第9條規定，“違反法律、道德、衛生、公共安全、宗教以及公眾崇敬的一切思想感情的發明不能取得專利權”。[5]146我國專利法第5條第一款規定： “對違反國家法律、社會公德或者妨害社會公共利益的發明創造，不授予專利權”，這是規定都是從專利是否對社會有益的角度來考慮，發明是否應該被排除于專利權保護之外。

一項發明在流通和銷售方面受到國家法律的禁止，但是發明本身的可專利性并不會受到影響。例如印鈔機、麻醉劑、鎮靜劑、興奮劑。國家法律僅僅是限制產品的銷售、流通，但是發明本身并不違法，相反這些發明如果得到適當的使用，還會大大有利于社會。同樣，在發明前的行為違法，但是發明創造本身不違法，這個發明也是可以獲得專利權的保護。例如： 發明人盜竊了若干昂貴的技術設備來進行科學研究，只要研究出來的產品或者方法并不是違反國家法律的，那么這個發明創造就可以獲得專利的保護。因此，發明人即使非法地獲取基因資源進行研究，其發明的基因產品或方法未必是違法的。這意味著，我們無法通過《專利法》第五條第一款來預防基因資源的流失。于是，第五條第二款進一步規定，“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用基因資源，并依賴該基因資源完成的發明創造，不授予專利權”。

2. 基因來源的違法性認定缺乏可操作性

《專利法》第五條第二款的規定，一方面指的是《生物多樣性公約》中關于知情同意和惠益分享的條款； 另一方面則是我國依據《生物多樣性公約》所建立起來的基因資源保護的專門法律制度。這種制度設計表面上看確實可以禁止非法獲得和利用基因資源，從而達到保護本國基因資源的目的，保證了基因資源提供國及其國民實現知情同意權，并在基因技術的商業運用中得到應有的利益，實際上缺乏合理性。

首先，《生物多樣性公約》中關于知情同意和惠益分享的規定是缺乏可操作性的。從國際立法的狀況來看，國際社會對基因資源的知情同意和惠益分享已經基本達成了一致，具有法律約束力的也僅僅是一個框架。《生物多樣性公約》始終未就與基因資源的知情同意和惠益分享有關的問題做出明確、具體的規定。其次，《生物多樣性公約》并未界定事先知情同意的含義，也沒有規定締約國事先知情同意權的內容，例如負責知情同意的機構、知情同意申請的程序、知情同意的內容都是不明確的，這些具體措施也是由各個國家通過具體國內法來解決。但是，我國目前還沒有規定怎樣獲取基因資源才是合法的，所以該條規定看似解決了基因資源來源的合法性問題，實際上是無法操作的。基因資源獲取合法性的判斷就自然成為國家專利行政機關自由裁量權中的內容，它的可操作性、可預見性都存在問題。

3. 基因合法性來源作為專利權的取得條件會損害基因資源提供者的利益

《專利法》第5條第二款的規定會間接損害基因資源提供者的利益。《生物多樣性公約》中規定的惠益分享，其實現的方式包括了對利用基因資源所獲得的專利技術商業化利用產生利益的分享。如果對于違法利用基因資源開發的基因技術，不授予專利權，就會使基因資源提供者也同樣會失去對專利技術商業化利用所得惠益分享的可能性，必然會損害本國的利益。因此，對來源違法的基因資源開發出的基因技術禁止授予專利權，雖然可以實現《生物多樣性公約》中規定的知情同意和惠益分享原則，但由于專利權本身就是惠益分享的客體之一，這種制度在禁止了非法獲取基因資源這一行為的同時，也損害了基因資源提供者的利益，難以成為基因資源專利保護的最佳模式。

筆者認為，基因技術的開發者是否遵守了獲取基因資源合法性的要求，應該是專利權的主體問題，不應該是成為不可以獲得專利權保護的發明創造。正如不能因為兩個主體對專利權的權屬產生了糾紛而否定專利權的有效性，也不能因為沒有基因資源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止專利的授權。通過顛覆專利制度基礎理論的方式來實現基因資源的保護，會得不償失。

(二)《專利法》對農業遺傳資源保護的缺陷

《專利法》對農業遺傳資源保護還體現在第26條對專利申請形式條件的規定。基于某種基因資源完成的發明創造會出現兩種情況： 第一種是發明創造的研發過程中依賴于某一種基因資源的本身的物理結構或者化學性質，但是這種基因技術發明創造的實施不再需要利用該基因資源； 第二種是發明創造的開發過程，以及開發后產品或方法的使用都必須利用這種基因資源。

根據《專利法》第26條第3款規定： “說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬領域的技術人員能夠實現為準。”在基因技術的實施需要利用有關基因資源的情況下，為了滿足第3款所屬領域的技術人員能夠實施的規定，基因技術專利申請人必須披露基因資源的來源，否則一般的技術人員就無法實施該專利，如果沒有披露，則審查員可以直接依據26條第3款駁回專利申請。從這種意義上看，26條第3款的規定對披露基因資源的來源也能發揮一定的作用。但是在基因技術的發明過程需要獲取和利用基因資源，而其實施的時候卻不再需要利用基因資源的情況下，第3款就難以作為要求披露基因資源來源的法律依據。因為說明書的披露主要是為了實現專利的公開性，使專利能夠在專利申請文件中完全、充分地公開。如果一項發明創造不但完成需要獲取和利用基因資源，而且實施也需要利用該基因資源，則與專利說明書的要求公開的宗旨相同。但是，如果該發明創造的實施已經不再需要利用該基因資源了，那么即使不披露該基因資源獲取的來源，也可以依照專利申請文件而實施該專利，并不影響專利的公開性要求。

五、農業遺傳資源專利保護制度的完善

(一)專利法的完善

我國專利法保護基因資源的方式是從禁止基因技術獲得專利授權的角度來保護農業遺傳資源的，把基因資源來源的合法性作為授予基因技術專利權的實質要件，把基因資源來源的披露作為了授予基因技術專利權的形式要件，從表面上來看，完全符合了《生物多樣性公約》規定的基因資源國家所有，基因資源的利用開發要遵循事先知情同意和許可。但把《生物多樣性公約》規定的內容放入到《專利法》中，卻沒有注意到《專利法》本身是以TRIPs協議為藍本制定，而TRIPs協議和《生物多樣性公約》在許多方面都存在著沖突。因此《專利法》還應從以下幾個角度完善：

1. 將基因資源來源披露作為基因技術獲得專利權的獨立形式條件

《專利法》中關于基因資源來源披露的規定不僅僅是在表面上符合《生物多樣性公約》，其原本的立法目的是，獲得發明專利的基因技術在成功地獲得了商業化運用后，基因資源來源披露可以作為基因資源提供者在分享商業利益時提供證據上的支持。在專利申請文件中，專利說明書是從技術角度出發，對申請專利的發明創造作出清楚而完整的說明，從而使相關技術領域的人員對該發明創造有清晰地了解，并可以根據專利說明書來實施專利。

基因資源僅僅是在基因技術研發過程中所利用的物質，而實施申請專利的發明創造不需要利用基因資源，那么專利申請人是否披露基因資源的來源，就與專利申請要提交的說明書無關。

所以，將關于基因資源來源披露的規定放在有關請求書、說明書和權利要求書的規定之后，不利于對基因資源的充分保護。我們可以考慮根據《生物多樣性公約》的規定，在《專利法》或者《專利法實施細則》的“授予專利的形式條件”中專門規定一條，將基因資源的來源披露規定為強制性義務，作為專利授權獨立的形式要件。例如可以規定“利用基因資源完成的發明創造，申請人應當提交基因資源直接來源和原始來源的證明文件； 逾期不提交的必須說明理由，無正當理由不提交的，視為申請人撤銷該專利的申請。”

2. 規定專利權由技術發明人和基因資源的提供者共同共有

專利法的宗旨是實現利益平衡，一方面，專利法通過保護發明創造者的利益而鼓勵創新。另一方面，專利法也要對其他主體的權利，例如農民權、物質技術提供者的權利進行保護。因為一項發明創造的完成除了發明人付出的創造性勞動之外，資源提供者也應當給予其提供、保存和改良該資源而獲得相應的報酬。在依賴基因資源開發的基因技術中，除了基因技術的開發者進行了創造性活動之外，還需要基因資源這一前提，才能最終完成發明創造。因此，可以在專利法中考慮增加： “利用基因資源完成的發明創造，發明的專利申請權為基因資源提供者和基因技術開發者共同共有，通過審查后的專利權由雙方共同共有，法律另有規定或者雙方另有約定的除外。”在專利法中增加這樣的規定，不僅順利地實現了《生物多樣性公約》要求締約國公平分享研究和開發基因資源的成果，以及商業利用基因資源所獲的利益的要求，而且與專利法的其他內容不會發生沖突，保障資源所有者在基因資源商業化利用中的利益。

(二)設立農業遺傳資源專門管理的機構

目前我國主要由農業部和環境保護部負責管理農業遺傳資源，農業部和環境保護部各有分工，同時也涉及其他部門。2008年《國務院辦公廳關于印發農業部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》，農業部屬下的種植業管理司負責組織實施農業遺傳資源保護； 農業部屬下的畜牧業司負責組織實施畜禽基因資源、飼料資源和草原資源的保護工作； 組織畜禽基因資源、牧草種子、飼料和飼料添加劑的登記與進出口審核工作。而環境保護部側重于生態多樣性的保護和協調。可見，我國尚未設立農業遺傳資源的專門管理機構。

專利制度的完善必須有相應管理機構的配合才能夠有效實施，在專利法上將基因資源惠益共享的方式規定為基因技術開發者和基因資源提供者對專利申請權和專利權共同共有，作為共有人的一方主體，僅僅有國家作為名義上的代表，而沒有具體享有專利權的專門管理機構，那么對共有權利的行使是難以落實的。因此設立專門的農業遺傳資源管理機構作為農業遺傳資源的具體管理機構和基因技術專利權的共有人勢在必行。

印度政府把農業方面的基因技術作為國家發展戰略，設立了專門的植物基因資源管理機構——國家植物基因資源局。印度國家植物基因資源局由農作物質量改良的基礎研究部門組成，下設植物考察和收集部、種質交換部、植物檢疫部、種質評價部、種質保存部等若干個子部門。

我國可以借鑒印度的經驗，設立專門的農業遺傳資源管理機構，對農業遺傳資源的管理做出具體的規劃。對各部門管理的基因資源有重疊或者遺漏的部分，重新梳理后劃定各部門的管理范圍和職責。首先，農業遺傳資源的管理機構為專利權的共有人。對于比較薄弱的技術領域，通過提供農業遺傳資源的方式，吸引外資或獲取相關的技術支持，對于已經取得專利權的發明創造，尋找具備條件的企業推進該專利的利用和實施； 對于有一定基礎的技術領域，可在提供農業遺傳資源的基礎上，加強與外國有關機構合作開發； 對于有較強基礎的技術領域，可單獨開發并獨享知識產權；

其次，農業遺傳資源的管理機構負責調查和登記農業遺傳資源、收集農業遺傳資源及有關信息、促進農業遺傳資源的管理和保存、促進農業遺傳資源的原生境保存、促進農業遺傳資源非原生境保存系統的建立、監測農業遺傳資源的狀況，并對此建立數據庫，保障可以快速地對專利所涉及的農業遺傳資源進行檢索。調查和搜集這些信息的目的是監督專利申請人是否披露了相關基因資源的來源，只有對農業遺傳資源的存在情況有詳盡的記錄，才能防止專利申請人在申請專利時故意規避披露基因資源來源的義務。

另外，農業遺傳資源的管理機構還應該參與國際組織和國際會議中關于農業遺傳資源保護的討論。積極組織相關領域的學者參加世貿組織、世界知識產權組織等國際組織主持的農業遺傳資源保護問題的討論和研究。還應該主動參與制定新的保護農業遺傳資源的條約。對于已有的國際條約，研究分析加入該條約的利弊，如果是對我國有利的國際條約，應該盡快申請加入，并且借鑒其經驗，用國內法加以細化規定。對我國尚未加入符合我國利益的《糧食與農業植物基因資源國際條約》，亦應積極研究，并結合我國實際情況，推動我國加入該國際條約。

結語

農業遺傳資源的研發和利用能夠帶來巨大的經濟價值，我國作為基因資源大國，在不斷加強基因技術研發的同時，借鑒《生物多樣性公約》所確定的基因資源來源披露、事先知情同意、惠益分享等制度，并在專利法中加強對農業遺傳資源的保護。但是由于《專利法》本身是以TRIPs協議為藍本制定，而TRIPs協議和《生物多樣性公約》在許多方面都存在著沖突，因此，農業遺傳資源的專利保護依舊存在著來源披露缺乏實操性、惠益分享主體不確定等問題。只有把基因資源來源披露作為基因技術獲得專利權的獨立形式條件，同時設立專門的農業遺傳資源管理機構，作為農業遺傳資源專利權的共同所有者，才能在不阻礙基因技術的發展同時，保障我國作為農業遺傳資源提供國，獲得應有的利益補償。

為了履行《生物多樣性公約》的義務，我國在《專利法》中規定了基因資源來源的合法性要求和依賴基因資源完成的發明創造申請專利必須披露基因資源的來源，否則不能獲得專利授權。雖然這樣的規定對于保護農業遺傳資源有積極的意義，但在專利法的理論和實踐中都存在著利益沖突問題。因此，還應該進一步調整專利法的規定，一方面將基因資源來源披露為基因技術獲得專利權的獨立形式條件，另一方面在專利制度中規定基因資源的惠益分享方式，通過農業遺傳資源的專門機構作為專利權的共有人對農業遺傳資源進行管理和利用，才能使專利制度在農業遺傳資源的保護上發揮應有的效用。

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