伊斯蘭教法與現(xiàn)代商人法的融合與沖突

郝世坤，王軼堅(jiān)

(1．中國(guó)社會(huì)科學(xué)院國(guó)際法研究所，北京100720;2．北京吉利大學(xué)法政學(xué)院，北京102202)

伯爾曼在談及人類社會(huì)為自己創(chuàng)造一種建立秩序與正義的共同方法以及共同的終極價(jià)值體系時(shí)說(shuō)到:“……人類已經(jīng)有了一種國(guó)際關(guān)系法的雛形，包括外交法，條約法，……國(guó)際貿(mào)易和金融法……最初是源自西方法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代國(guó)際法，現(xiàn)在為全世界所有的國(guó)家所發(fā)展。……如果說(shuō)人類的共同法已備雛形，它的共同宗教卻幾乎并不存在。事實(shí)上，人類的根本分裂正存在于其基本信念之中。”［1］伯爾曼在這里提到發(fā)展現(xiàn)代國(guó)際法的“所有的國(guó)家”當(dāng)然也包括諸多奉行伊斯蘭教法的國(guó)家。對(duì)于經(jīng)濟(jì)全球化，伊斯蘭教國(guó)家不僅積極參與其中，而且在新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序的建立與完善過(guò)程中發(fā)揮了積極作用，這也必然引發(fā)伊斯蘭教法與調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的現(xiàn)代商人法的融合與沖突。本文在簡(jiǎn)要介紹伊斯蘭教法的基礎(chǔ)上，回顧了伊斯蘭教法與西方法律制度間融合與沖突的歷史，進(jìn)而分析伊斯蘭法與現(xiàn)代商人法在具體法律制度上存在的異同，以探究在全球化進(jìn)程中，伊斯蘭教國(guó)家如何在保持對(duì)伊斯蘭教法的忠誠(chéng)與融入國(guó)際社會(huì)之間尋求平衡。

一 伊斯蘭教法概述

(一)伊斯蘭教法的界定

伊斯蘭教法是指以《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》為內(nèi)容，以“公議”和“類比”為創(chuàng)制法律的形式，以特殊的社會(huì)關(guān)系，即人與真主間的關(guān)系為基礎(chǔ)的宗教信仰關(guān)系和私法關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，已成為穆斯林遵守伊斯蘭信仰的宗教規(guī)范和穆斯林從事社會(huì)活動(dòng)的一種內(nèi)控性的生活秩序，為虔誠(chéng)的穆斯林在宗教信仰和私法領(lǐng)域內(nèi)必須遵行的一整套宗教義務(wù)規(guī)范。［2］一般認(rèn)為，伊斯蘭教法有四種淵源:《古蘭經(jīng)》《圣訓(xùn)》、公議和類比。《古蘭經(jīng)》是伊斯蘭教的根本經(jīng)典和伊斯蘭教法最根本的淵源，它被宣布為是對(duì)真主意志的表達(dá)，其相關(guān)規(guī)定被認(rèn)為是真主對(duì)世人的命令，具有至高無(wú)上的權(quán)威。圣訓(xùn)指“先知的圣訓(xùn)”，即默罕默德的言論、行為和習(xí)慣。公議是指穆罕默德的直傳弟子或權(quán)威法學(xué)家針對(duì)某些疑難法律問(wèn)題所發(fā)表的一致意見(jiàn)。類比是指伊斯蘭法學(xué)家比照《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)的規(guī)則處理類似的情況和問(wèn)題。類比和公議具有一定的聯(lián)系，有些公議的形成以類比為基礎(chǔ)，而只有經(jīng)過(guò)公議認(rèn)可的類比才更具有權(quán)威性。在法律效力等級(jí)上講，《古蘭經(jīng)》高于圣訓(xùn)，而圣訓(xùn)高于公議和類比。［3］147－148四者構(gòu)成了伊斯蘭教法的基礎(chǔ)，共同調(diào)整著伊斯蘭社會(huì)的宗教與社會(huì)活動(dòng)。

(二)伊斯蘭教法對(duì)民商事關(guān)系的關(guān)注

伊斯蘭教法民刑不分，但更多關(guān)注民商事領(lǐng)域，因?yàn)橐了固m教法形成時(shí)期，阿拉伯地區(qū)一些“不法商人非法攫取利潤(rùn)，施展各種罪惡伎倆，致使多數(shù)平民債戶傾家蕩產(chǎn)，有的甚至淪為奴隸”。［4］因此，打擊非法商人，保證商業(yè)健康發(fā)展自然成為伊斯蘭教法的重要使命。伊斯蘭法從產(chǎn)生之時(shí)就與宗教聯(lián)為一體，密不可分，伊斯蘭教法中的有關(guān)商事的相關(guān)規(guī)定作為其重要組成部分當(dāng)然也就在本質(zhì)上具有宗教意義。［3］147例如，《古蘭經(jīng)》承認(rèn)私人可占有和使用財(cái)產(chǎn)，并可以獲利，但同時(shí)宣布一切財(cái)產(chǎn)歸安拉所有，穆斯林被稱作財(cái)產(chǎn)的受托人，只有使用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，且在使用財(cái)產(chǎn)時(shí)必須考慮宗教和社會(huì)利益。因此，可以說(shuō)，《古蘭經(jīng)》規(guī)定了民商事務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則，比如交易原則，反對(duì)侵占他人財(cái)產(chǎn)，鼓勵(lì)買賣，強(qiáng)調(diào)信守約言，公平交易，禁止放債取利等。［3］29－31

二 歷史上伊斯蘭教法與西方國(guó)家法律的融合與沖突

(一)伊斯蘭教法形成初期對(duì)西方國(guó)家法律的借鑒

早在伊斯蘭教法的形成時(shí)期，中東地區(qū)的居民包括穆斯林，通過(guò)與來(lái)中東地區(qū)定居的羅馬人和先期到達(dá)的羅馬軍隊(duì)的接觸，便已經(jīng)開(kāi)始對(duì)西方世界的法律有了初步的了解并日益受到其影響。早期的阿拉伯帝國(guó)如敘利亞和埃及已經(jīng)開(kāi)始研究和運(yùn)用羅馬法，盡管其往往是以修改或是補(bǔ)充地方習(xí)俗的形式出現(xiàn)，但這也說(shuō)明伊斯蘭教法形成初期便受到西歐國(guó)家的影響。此后，通過(guò)各類地方社團(tuán)組織，伊斯蘭教法在完善自身的過(guò)程中直接或間接地借鑒了羅馬法的諸多法律制度。［5］例如，英國(guó)的伊斯蘭法學(xué)家?guī)鞝柹驼J(rèn)為伊拉克的庫(kù)法地區(qū)早期奴隸無(wú)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定是受羅馬法影響的結(jié)果，而德裔伊斯蘭法學(xué)家莎赫則更認(rèn)為伊斯蘭法中的租賃和雇傭合同直接來(lái)源于羅馬法。［3］204

(二)西方國(guó)家法律制度對(duì)伊斯蘭教法的沖擊

公元8至9世紀(jì)，伊斯蘭世界步入鼎盛時(shí)期，但隨后的數(shù)百年卻沒(méi)有太大的發(fā)展。16世紀(jì)末奧斯曼帝國(guó)走向衰落，“專制主義和政治僵化，經(jīng)濟(jì)落后和精神呆滯……把他們拉向后退”，而當(dāng)時(shí)猛力擴(kuò)張的西方列強(qiáng)則開(kāi)始大肆瓜分奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土。［3］204在內(nèi)外交困的情況下帝國(guó)進(jìn)行了一系列改革，最富有成效的改革是19世紀(jì)中葉稱為“坦志麥特”(1839－1876年)的大規(guī)模改革運(yùn)動(dòng)。在這場(chǎng)改革中，帝國(guó)引進(jìn)了西方國(guó)家特別是法國(guó)的法典。1850年，帝國(guó)仿照法國(guó)的《商法典》頒布了自己的《商法典》。1861年和1863年，帝國(guó)參照法國(guó)的有關(guān)法律分別頒布了《商事程序法》和《海商法典》。［3］208－2091869 年至1876年，帝國(guó)主持編纂的《通用法律大全》是一部民事法律匯編，《通用法律大全》是19世紀(jì)伊斯蘭世界最重要的法律改革成果。在形式上，它采用了西方國(guó)家法典的形式，分篇、章和條，以規(guī)范的西方法典形式進(jìn)行表達(dá)。在奧斯曼帝國(guó)的《通用法律大全》頒布之后，埃及、伊朗等伊斯蘭教國(guó)家也紛紛效仿引入了西方法律制度。

第一次世界大戰(zhàn)最終導(dǎo)致奧斯曼帝國(guó)解體，分裂成眾多伊斯蘭教國(guó)家。不過(guò)，大多數(shù)分裂出來(lái)的國(guó)家在法律改革中仍繼續(xù)引進(jìn)西方的法律，其中土耳其最具有代表性。1924年土耳其廢除了長(zhǎng)達(dá)近1200年的哈里發(fā)制度，1926年土耳其政府仿照《瑞士民法典》制定了《土耳其民法典》，1929年參照法國(guó)法律制定了《海商法典》。［3］220－221其后，非洲和阿拉伯半島的很多伊斯蘭教國(guó)家也開(kāi)始了大規(guī)模地移植西方國(guó)家法律制度的進(jìn)程。

第二次世界大戰(zhàn)后，雖然伊斯蘭國(guó)家逐漸擺脫了西方的殖民主義統(tǒng)治，但在法律制度上仍有很多國(guó)家繼續(xù)學(xué)習(xí)西方的法律模式，直至上個(gè)世紀(jì)60年代末“伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)的興起”。

(三)伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)的興起

自20世紀(jì)60年代以來(lái)，一些伊斯蘭國(guó)家斷然宣布廢除此前從西方引進(jìn)的法律制度，重新恢復(fù)適用傳統(tǒng)的伊斯蘭教法，這一轉(zhuǎn)變被稱作“伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)”，在國(guó)際上引起了強(qiáng)烈的震動(dòng)。在這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)中，首當(dāng)其沖的是利比亞，緊接著是巴基斯坦和伊朗等國(guó)。利比亞于1971年正式宣布恢復(fù)伊斯蘭教法，隨后頒布了一系列刑事和民事法律。巴基斯坦自與印度分離后，穆斯林就表現(xiàn)出比較強(qiáng)烈的回歸伊斯蘭教法的愿望。1977年巴政府提出了“實(shí)行伊斯蘭法治”的口號(hào)，以立法的形式正式將傳統(tǒng)的伊斯蘭教法予以頒布。自1979年“伊斯蘭革命”之后，伊朗便開(kāi)始嘗試恢復(fù)伊斯蘭教法在國(guó)內(nèi)的統(tǒng)治地位，其中當(dāng)然也包括商事法律。例如，1983年伊朗就出臺(tái)了商法典，其中有關(guān)公司法部分明確要求公司的成立應(yīng)該遵從伊斯蘭教法的相應(yīng)規(guī)定。同時(shí)，最引人關(guān)注的是該法明確規(guī)定銀行業(yè)和金融業(yè)要嚴(yán)格遵從伊斯蘭教法有關(guān)“禁止利息”的規(guī)定。［6］應(yīng)該說(shuō)，“伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)”“挽救”了一度走向衰敗的伊斯蘭教法，恢復(fù)了其在伊斯蘭國(guó)家的統(tǒng)治地位，從而也改變了伊斯蘭國(guó)家一味照搬西方國(guó)家法律制度的格局。

從上述歷史可以看出，伊斯蘭教法與西方國(guó)家法律制度之間的沖突，本質(zhì)上是持守還是變革乃至拋棄傳統(tǒng)伊斯蘭教法之間的較量。伊斯蘭國(guó)家經(jīng)歷了從對(duì)西方國(guó)家法律盲目照搬到理性移植的過(guò)程，而伊斯蘭教法在這些國(guó)家的命運(yùn)也是幾經(jīng)變化。雖然，從起源上伊斯蘭教法就受到過(guò)西方國(guó)家法律的影響，但從其宗教法本質(zhì)來(lái)看，伊斯蘭教法卻始終強(qiáng)調(diào)其獨(dú)特性和純潔性，這樣就促使其在與西方法律沖突的過(guò)程中表現(xiàn)出極強(qiáng)的防衛(wèi)意識(shí)，在遭遇變革之后也會(huì)因?yàn)橐了固m教徒強(qiáng)烈的宗教感情而要求回歸傳統(tǒng)。應(yīng)該承認(rèn)，在中世紀(jì)，伊斯蘭教法對(duì)維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和指導(dǎo)人們的社會(huì)生活發(fā)揮過(guò)重要作用，與同時(shí)期其他國(guó)家或民族的法律制度相比，它具有一定的優(yōu)越性。然而，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和關(guān)系已經(jīng)發(fā)生巨大變化的今天，法律的世俗化和現(xiàn)代化必定要成為一種發(fā)展趨勢(shì)，這也許就是伊斯蘭教法復(fù)興熱在世紀(jì)之交陷于低潮的原因。［7］在全球經(jīng)濟(jì)走向一體化的背景下，如何處理好傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法、本土法與外來(lái)法、宗教法與世俗法之間的沖突是各伊斯蘭國(guó)家必須面對(duì)的問(wèn)題。

三 伊斯蘭教法與現(xiàn)代商人法在具體法律制度上的沖突

盡管歷史的車輪從未碾斷過(guò)伊斯蘭教法與西方國(guó)家法律制度之間的聯(lián)系，但由于伊斯蘭教法具有宗教法的性質(zhì)，其在商事領(lǐng)域的制度設(shè)計(jì)不免與現(xiàn)代商人法存在不同甚至沖突的地方。

(一)伊斯蘭教法形成了獨(dú)特的金融規(guī)則

由美國(guó)的次貸危機(jī)引發(fā)的金融危機(jī)，造成了全球金融市場(chǎng)的強(qiáng)烈震蕩，大多數(shù)國(guó)家的金融體系都被波及。與西方金融體系中金融與實(shí)體經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重脫節(jié)相比，伊斯蘭金融體系更強(qiáng)調(diào)資金運(yùn)動(dòng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而使其在這場(chǎng)“金融風(fēng)暴”中展現(xiàn)出極大的生命力。

伊斯蘭金融規(guī)則是將伊斯蘭教法適用于商業(yè)和金融活動(dòng)的結(jié)果，伊斯蘭教法的特殊規(guī)定勢(shì)必導(dǎo)致其與現(xiàn)代商人法中的金融規(guī)則存在較大的差異。

1．伊斯蘭金融規(guī)則有關(guān)“利息”的特殊規(guī)定。伊斯蘭金融規(guī)則與現(xiàn)代商人法中的金融規(guī)則最大的差異便在于雙方對(duì)待利息的不同態(tài)度，與現(xiàn)代商人法不同，伊斯蘭金融規(guī)則的核心便是禁止收取和支付利息。《古蘭經(jīng)》第2章(275－279)更是清楚地表明準(zhǔn)許買賣但禁止利息:“吃利息的人要象中了魔的人一樣，瘋瘋癲癲地站起來(lái)。這是因?yàn)樗麄冋f(shuō):買賣恰象利息。真主準(zhǔn)許買賣，而禁止利息……”利息出自于阿語(yǔ)中的“里巴”(RIBA)一詞，其含義為“無(wú)論通過(guò)貸款還是出售得到的資本的任何不公平的增加。”更精確的說(shuō)，其是指與本金的償還期和數(shù)額有關(guān)的任何正的、固定的、事先確定的利率都被認(rèn)為是利息而被禁止。伊斯蘭教法對(duì)利息的禁止源自于《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)所倡導(dǎo)的“社會(huì)公正、平等和財(cái)產(chǎn)權(quán)益”等基本經(jīng)濟(jì)原則，伊斯蘭教認(rèn)為利息會(huì)導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富分配不均，拉大貧富差距，利息可以使一些人通過(guò)放貸取利從而成為社會(huì)的“寄生蟲(chóng)”。因此，可以說(shuō)利息是一種赤裸裸的剝削，不僅是對(duì)窮人的剝削也是對(duì)整個(gè)社會(huì)的“剝削”。不過(guò)，伊斯蘭教雖然禁止利息但是并不反對(duì)賺取利潤(rùn)。因?yàn)椋潞蟠_定的利潤(rùn)象征著進(jìn)取精神的成功，而且還帶來(lái)額外的福利，而事先確定的利息則是一種成本，它是不考慮企業(yè)經(jīng)營(yíng)后果而自然增長(zhǎng)的，一旦企業(yè)虧損就不可能產(chǎn)生任何福利。社會(huì)公正要求借款人和放款人以公平的形式分享回報(bào)并分擔(dān)損失，還要求經(jīng)濟(jì)中福利的積累和分配過(guò)程都是公平的，并且代表著真實(shí)的生產(chǎn)力。［8］

一般來(lái)說(shuō)，伊斯蘭教法所禁止的利息可以分為兩類，一類是在貨幣交易過(guò)程中使用的利息，這是現(xiàn)代伊斯蘭金融規(guī)則主要禁止的利息之一;另一類是易貨交易過(guò)程中有可能使用的利息，但由于易貨交易的貿(mào)易方式幾乎已經(jīng)不復(fù)存在，在這個(gè)過(guò)程中使用的利息也已經(jīng)基本消失。而根據(jù)現(xiàn)今的伊斯蘭金融規(guī)則，被禁止的利息一般具有以下4個(gè)特征:(1)它必須是由債務(wù)人一方積極主動(dòng)提出的而且承諾了固定資金的返還;(2)它必須與貨幣的使用時(shí)間和貨幣量相聯(lián)系;(3)利息不受債務(wù)人盈虧的影響;(4)由國(guó)家確定、批準(zhǔn)、認(rèn)可。伊斯蘭復(fù)興運(yùn)動(dòng)后，伊斯蘭教國(guó)家紛紛頒布了專門的法律對(duì)利息問(wèn)題作出了明確規(guī)定，伊朗1983年《禁止利息法》規(guī)定，貸款人不得在不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的條件下收取利息，1983年的蘇丹《民事訴訟法》第10條規(guī)定:“法院在任何情況下都不應(yīng)作出有關(guān)支付利息的判決”，巴基斯坦則于1984年通過(guò)的《金融法》和《銀行法》中規(guī)定，自1985年7月起，銀行存款不得支付利息，貸款也不得收取利息。這也引起了伊斯蘭世界和國(guó)際金融界的極大震撼。

2．貨幣成為“潛在”的資本。伊斯蘭金融規(guī)則與現(xiàn)代商人法中的金融規(guī)則得另一重大分歧則在于兩者對(duì)待貨幣的不同態(tài)度。首先，在貨幣是否可以被視為商品這一問(wèn)題上兩者便開(kāi)始“分道揚(yáng)鑣”。現(xiàn)代商人法中的金融規(guī)則明確表明“貨幣是可以用于交易的商品”，這也是現(xiàn)代商人法贊成在金融交易過(guò)程中適用利息的原因之一。相反，伊斯蘭金融規(guī)則則認(rèn)為將貨幣視為商品是違反伊斯蘭教法規(guī)定的。貨幣本身只能夠作為商品交換的中介和存儲(chǔ)的工具而不可能是僅憑其自身便可以賺取更多的貨幣的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。因?yàn)椋滤沽终J(rèn)為，實(shí)際的資本只有和其它要素例如土地、人力和生產(chǎn)性資源結(jié)合在一起，才能在生產(chǎn)中發(fā)揮作用，形成生產(chǎn)力。僅僅有貨幣，還不能形成生產(chǎn)力，貨幣只是一種“潛在”的資本，只有用到實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中去，才能和其他要素結(jié)合，成為一種實(shí)際產(chǎn)生生產(chǎn)力的實(shí)際資本;［9］其次，對(duì)于貨幣是否具有時(shí)間價(jià)值這一問(wèn)題，二者也有不同的看法和規(guī)定。現(xiàn)代商人法不僅承認(rèn)貨幣具有時(shí)間價(jià)值，而且認(rèn)為債權(quán)人可以從債務(wù)人處取得實(shí)在的時(shí)間價(jià)值的補(bǔ)償，這往往表現(xiàn)為利息。而伊斯蘭金融規(guī)則在金錢的時(shí)間價(jià)值上的立場(chǎng)則簡(jiǎn)單明了:“貨幣只是交貨的中介，時(shí)間的經(jīng)過(guò)有益于相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的完成，貨幣的持有者有權(quán)從經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的成果中取得一定的利益返還，但是資金的借貸應(yīng)該是慈善性質(zhì)的，資金的持有者不應(yīng)該僅僅憑此便預(yù)期一定的利益返還。”［10］因此，可以說(shuō)伊斯蘭金融規(guī)則是承認(rèn)貨幣的時(shí)間價(jià)值的，但是它反對(duì)并禁止在資金借貸關(guān)系中債權(quán)人以貨幣的此種價(jià)值為依據(jù)要求債務(wù)人對(duì)其進(jìn)行固定的利益返還。

3．風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)。依據(jù)現(xiàn)代商人法，在金融交易過(guò)程中資金的供應(yīng)者扮演著“放款人”的角色，而金融企業(yè)家則扮演著“借款人”的角色，雙方之間是借貸關(guān)系，而利息便是連接二者的“橋梁”。然而，由于伊斯蘭教法對(duì)利息的嚴(yán)格禁止，在伊斯蘭金融體系下，資金的提供者與金融企業(yè)家之間則是一種合伙或是合作的關(guān)系。伊斯蘭金融規(guī)則主張借款方和貸款方之間要適用“穆達(dá)拉巴制”，即盈虧分擔(dān)制。在這種制度下，資金的供應(yīng)者由放款人變成了與金融企業(yè)休戚相關(guān)的投資者，其不僅可與金融企業(yè)共享利潤(rùn)，同時(shí)還要與后者共同承擔(dān)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)損失。例如，在銀行業(yè)務(wù)中儲(chǔ)戶將資金存入銀行時(shí)會(huì)與銀行達(dá)成盈虧共擔(dān)的協(xié)議，銀行經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)由兩者共享，而虧損也由兩家共擔(dān)。

(二)伊斯蘭教法對(duì)貿(mào)易的規(guī)制

1．原則上鼓勵(lì)對(duì)外貿(mào)易。伊斯蘭教非常注重商業(yè)，在穆斯林的歷史上，教與商共同發(fā)展。伊斯蘭教鼓勵(lì)商業(yè)，而穆斯林的商業(yè)活動(dòng)反過(guò)來(lái)又促進(jìn)了教的傳播。教所追求的“義”和商所追求的“利”有機(jī)結(jié)合，互相促進(jìn)，各得其所。伊斯蘭教認(rèn)為，商業(yè)是各種產(chǎn)業(yè)之間的橋梁，它促進(jìn)流通，豐富商品，活躍市場(chǎng)，引導(dǎo)消費(fèi)，刺激生產(chǎn)，功不可沒(méi)。因此，伊斯蘭教充分肯定商業(yè)的價(jià)值，認(rèn)為商業(yè)是真主最喜愛(ài)的產(chǎn)業(yè)之一，古蘭經(jīng)62章第10節(jié)把遠(yuǎn)行經(jīng)商行為稱之為“……尋求真主的恩惠……”還把遠(yuǎn)行經(jīng)商與主道相提并論。而伊斯蘭教的發(fā)源地麥加也早在7世紀(jì)便已經(jīng)成為當(dāng)?shù)氐馁Q(mào)易中心，《古蘭經(jīng)》記載了當(dāng)時(shí)麥加興旺的貿(mào)易活動(dòng)。

2．對(duì)貿(mào)易的限制。伊斯蘭教法十分注重貿(mào)易活動(dòng)中的倫理道德，《古蘭經(jīng)》規(guī)定:“真主準(zhǔn)許買賣，而禁止重利。”這既是對(duì)貿(mào)易活動(dòng)的肯定，也是對(duì)貿(mào)易活動(dòng)的規(guī)制。“真主準(zhǔn)許買賣”是說(shuō)真主賦予人類從事商業(yè)活動(dòng)的權(quán)利和自由。“而禁止重利”則是說(shuō)禁止以謀取暴利為經(jīng)商的目的，實(shí)際上是要求人們經(jīng)商獲利應(yīng)適度。［11］因此，可以說(shuō)伊斯蘭教法對(duì)貿(mào)易活動(dòng)并不像現(xiàn)代商人法那樣放任其發(fā)展，而是對(duì)那些違背教法原則的貿(mào)易活動(dòng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制，具體來(lái)說(shuō)主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:

(1)不得經(jīng)營(yíng)未成型商品。比如說(shuō)不得看著懷孕的母牛出售未出世之牛仔;果樹(shù)上雖然可望豐收，但不得在果實(shí)未成熟之前出售，羊身上毛已豐厚，未剪下來(lái)之前，不得進(jìn)行交易。這些屬于沒(méi)有成形的商品，成敗風(fēng)險(xiǎn)未定，無(wú)法交貨，因此不可定價(jià)出售成交。原因是未成熟或未制成的物尚不能確定其質(zhì)量和數(shù)量，沒(méi)有構(gòu)成正式的商品，收款成交在法律上不成立，這個(gè)定論獲得了伊斯蘭四大法學(xué)家的一致承認(rèn)。

(2)不得經(jīng)營(yíng)尚未獲得的商品。比如散失的家畜、未捕獲的野物、仍在海中的魚(yú)類，不得經(jīng)營(yíng)出售。因此在伊斯蘭世界中，期貨交易也就理所當(dāng)然是遭到禁止的。其他常見(jiàn)的金融衍生品包括現(xiàn)匯對(duì)沖交易，信用卡業(yè)務(wù)等也不被許可。

(3)不得經(jīng)營(yíng)違禁商品。穆罕默德說(shuō):“真主和他的使者不許可你們銷售酒﹑自死的動(dòng)物﹑豬和神像。”股票交易代表了真實(shí)資產(chǎn)，幾乎所有的伊斯蘭國(guó)家都允許穆斯林進(jìn)行股票交易。但是，在股票的選擇上還是有著嚴(yán)格的規(guī)定。一些總收入中有5%或更多是來(lái)自于“罪惡”的交易的行為的公司是被嚴(yán)格排除在外的。這些“罪惡”交易包括經(jīng)營(yíng)伊斯蘭教法所規(guī)定的不潔商品或其它違禁商品。在這一背景下，一些伊斯蘭學(xué)者于1999年在華爾街創(chuàng)立了“道瓊斯伊斯蘭指數(shù)”，以幫助穆斯林鑒別可以購(gòu)買和投資的公司股票。在這一指數(shù)體系中，那些生產(chǎn)烈性酒的公司，提供豬肉的餐廳，收取利息的銀行以及制作有害身心的娛樂(lè)節(jié)目的公司發(fā)行的股票都被禁止投資。

(4)禁止將公共福利當(dāng)作商品經(jīng)營(yíng)。穆罕默德提到過(guò)許多公共福利的物質(zhì)禁止當(dāng)作商品出售，例如大海或江湖中的水、自然的泉水、公共草原上生長(zhǎng)的草、引火的火種。水的經(jīng)營(yíng)可以私有化，收取勞動(dòng)報(bào)酬，但見(jiàn)到因缺水可能造成生命危險(xiǎn)的情況，經(jīng)營(yíng)者有責(zé)任免費(fèi)向需求者提供。

(5)不接受三角債戶經(jīng)營(yíng)。穆罕默德說(shuō):“經(jīng)營(yíng)中不可轉(zhuǎn)移債戶。”比如雙方交易時(shí)，一方不直接付款，而以其債權(quán)來(lái)償付，或者進(jìn)行更加復(fù)雜的債務(wù)轉(zhuǎn)移關(guān)系，這種情況下穆斯林經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)避免交易。

(6)反對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)和壟斷。伊斯蘭教法反對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)橐了固m教更強(qiáng)調(diào)人與人之間的和諧，競(jìng)爭(zhēng)是自私自利和個(gè)人主義的表現(xiàn)是對(duì)其他穆斯林幸福的漠視，更會(huì)導(dǎo)致對(duì)絕大多數(shù)人的剝削。但是，伊斯蘭教法并非全然否定自由競(jìng)爭(zhēng)的作用，符合教法的競(jìng)爭(zhēng)是積極有益的，其不僅能夠使供求關(guān)系達(dá)到平衡，而且有利于防止壟斷的發(fā)生，因?yàn)閴艛嘈袨闀?huì)擾亂市場(chǎng)損害消費(fèi)者乃至社會(huì)的利益，為教法所不容。

(7)禁止商貿(mào)活動(dòng)中的投機(jī)行為。正如在上文已經(jīng)論述過(guò)的，在交易過(guò)程中伊斯蘭教法最禁忌的莫過(guò)于“利息”和“商品或是交易的不確定性”，后者很有可能使交易活動(dòng)趨向于“賭博”，這是為真主所最不喜愛(ài)的。因此，賽馬、抽獎(jiǎng)、買空賣空等都為伊斯蘭教法所禁止，這些行為具有明顯的賭博性質(zhì)，憑借“不確定性”將財(cái)富集中于少數(shù)人有損他人和社會(huì)利益，甚至被認(rèn)為是一種變相的剝削。

(三)伊斯蘭教法中的保險(xiǎn)制度

1．現(xiàn)代保險(xiǎn)制度與伊斯蘭教法的沖突。穆斯林認(rèn)為未來(lái)發(fā)生的一切事情都是真主的意愿，企圖給未發(fā)生的事件進(jìn)行保險(xiǎn)就是侵犯真主的權(quán)利，是對(duì)真主的褻瀆。長(zhǎng)期以來(lái)絕大多數(shù)伊斯蘭國(guó)家和伊斯蘭教法學(xué)者都把現(xiàn)代商人法中的保險(xiǎn)制度視為一塊“禁地”，原因在于這樣的保險(xiǎn)制度具備兩個(gè)被伊斯蘭教法認(rèn)為是罪的特性，即利息和不確定性，這兩種特性使現(xiàn)代商人法中的保險(xiǎn)制度具有“賭博”的性質(zhì)，而賭博、販酒等一系列行為是受到伊斯蘭教法嚴(yán)格禁止的。

依據(jù)伊斯蘭教法，一項(xiàng)商事交易或是合同如果表現(xiàn)出極大的不確定性，或其風(fēng)險(xiǎn)與收益嚴(yán)重失衡，或其中一方的收益事先已經(jīng)確定或被熟知而另一方的利益卻是處于極不確定的狀態(tài)，則其不應(yīng)該得到承認(rèn)與執(zhí)行，因?yàn)檫@樣的交易處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，一方當(dāng)事人有可能受到“剝削”或是利益上的損害，這也是與伊斯蘭教法反對(duì)剝削提倡公平交易的宗旨相沖突的。而現(xiàn)代保險(xiǎn)制度卻正是符合了這一點(diǎn)，在一項(xiàng)保險(xiǎn)合同中投保人交付給保險(xiǎn)公司的保費(fèi)是事先約定好的，然而保險(xiǎn)受益人能否從保險(xiǎn)公司獲得補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)臄?shù)額卻是不確定的;其次，根據(jù)伊斯蘭教法的理解現(xiàn)代保險(xiǎn)制度涉嫌對(duì)利息的間接投資，這主要是源于現(xiàn)代保險(xiǎn)公司的經(jīng)營(yíng)模式，以及他們所擁有的資產(chǎn)。現(xiàn)代保險(xiǎn)公司常常利用客戶存款的長(zhǎng)期利息進(jìn)行保險(xiǎn)，并利用保險(xiǎn)金進(jìn)行投資從而不可避免的參與到有息業(yè)務(wù)，而這一切都是與伊斯蘭教法相抵觸的。

2．伊斯蘭教法保險(xiǎn)制度的特殊性。伊斯蘭教法反對(duì)現(xiàn)代商人法中的保險(xiǎn)制度并不是說(shuō)其反對(duì)一切的保險(xiǎn)制度，如果各種保險(xiǎn)公司，準(zhǔn)備采用另外的一些與伊斯蘭教的交易形式不相抵觸的手段給人們保險(xiǎn)，伊斯蘭教法對(duì)這種保險(xiǎn)公司則是表示歡迎的。而且，在伊斯蘭世界也形成了符合伊斯蘭教法的保險(xiǎn)制度。

為遵從伊斯蘭教法有關(guān)避免“利息”和“交易的不確定性”的規(guī)定，伊斯蘭保險(xiǎn)業(yè)采取了與投保人共負(fù)盈虧的經(jīng)營(yíng)模式。伊斯蘭教法學(xué)者認(rèn)為在這種模式下被保險(xiǎn)的人員在保險(xiǎn)公司那里，是被作為公司的合作者而非客戶來(lái)看待的。具體說(shuō)，投保者交給保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)費(fèi)被稱為保險(xiǎn)基金，保險(xiǎn)基金又分為互助基金和投資基金，互助基金所占保險(xiǎn)基金的份額根據(jù)投保人的年齡和投保期限從2．5%到10%不等，其余資金則注入到投資基金。保險(xiǎn)費(fèi)的支出則由互助基金提供，來(lái)自投資基金的盈利則根據(jù)事先規(guī)定的比例在投保人和保險(xiǎn)公司之間進(jìn)行分配，6∶4、7∶3、8∶2不等。當(dāng)投保人死亡時(shí)，其繼承人仍可以獲得相應(yīng)比例的投資收益。［12］但是，投保人并不參與保險(xiǎn)公司的日常經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，保險(xiǎn)公司的投資收益在去除賠償金、準(zhǔn)備金和相應(yīng)日常成本后，在所有的投保人或未獲得賠償金的投保人之間進(jìn)行分配，分配比例取決于各公司的業(yè)務(wù)規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，伊斯蘭保險(xiǎn)公司所提供的保險(xiǎn)產(chǎn)品可以分為三類:伊斯蘭一般保險(xiǎn)，即為公司和個(gè)人的自然性風(fēng)險(xiǎn)提供保護(hù)或保險(xiǎn)項(xiàng)目，包括機(jī)動(dòng)車保險(xiǎn)、火險(xiǎn)、工傷險(xiǎn)、海事險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)等;伊斯蘭生活險(xiǎn)，是為健康、教育、婚姻、退休等提供的保險(xiǎn)項(xiàng)目，是由個(gè)人或團(tuán)體參與的長(zhǎng)期性保險(xiǎn)項(xiàng)目，保險(xiǎn)期限從10年到40年不等;再保險(xiǎn)，即為保險(xiǎn)公司提供的保險(xiǎn)項(xiàng)目，這一保險(xiǎn)產(chǎn)品與世俗保險(xiǎn)制度中的再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)基本相同。［12］

由此看來(lái)，現(xiàn)代伊斯蘭保險(xiǎn)制度與現(xiàn)代商人法中的保險(xiǎn)制度的差別就在于投保人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系以及保險(xiǎn)公司的經(jīng)營(yíng)模式，伊斯蘭保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中投保人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系更趨向于“合作”關(guān)系而非僅僅的交易關(guān)系或是提供服務(wù)的關(guān)系;伊斯蘭保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中的投保人不僅要與保險(xiǎn)公司共負(fù)盈虧，而且還具有獲取利潤(rùn)的權(quán)利。

在其產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程中，伊斯蘭教法便一直受到西方國(guó)家法律制度的影響，在一段歷史時(shí)期內(nèi)二者甚至展現(xiàn)出相互融合的態(tài)勢(shì)，這一點(diǎn)在民商法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。同時(shí)，由于伊斯蘭教法是典型的宗教性質(zhì)的法律，這使得其與現(xiàn)代商人法在諸多領(lǐng)域存在一定程度的沖突。對(duì)于如何調(diào)和這種沖突，大多數(shù)伊斯蘭國(guó)家似乎選擇了一條中間道路:既不完全推崇借鑒現(xiàn)代商人法，也不違背伊斯蘭教教旨教義，而是在追求現(xiàn)世物質(zhì)利益和維護(hù)宗教信仰之間尋求平衡。而對(duì)于伊斯蘭教法與現(xiàn)代商人法之間不可調(diào)和的沖突，伊斯蘭國(guó)家則是努力發(fā)展出一套與現(xiàn)代商人法規(guī)則體系完全不同的制度體系，當(dāng)國(guó)際社會(huì)逐漸認(rèn)可這些制度并且也參與其中時(shí)，原本的沖突也就不復(fù)存在了，這恰好又進(jìn)一步促進(jìn)了兩者的融合。

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