國際商事仲裁規則法律性質問題研究

馬占軍

（南方醫科大學，廣東 廣州 510515）

國際商事仲裁規則法律性質問題研究

馬占軍

（南方醫科大學，廣東 廣州 510515）

商事仲裁規則法律性質問題是一個長期被仲裁學界忽視的涉及商事仲裁規則的重大理論問題。學界對商事仲裁規則法律性質雖有多種學說，但多數并不否認商事仲裁規則的契約性。商事仲裁協議的契約性決定了作為商事仲裁協議組成部分的商事仲裁規則的契約性。商事仲裁規則的雙重契約締結過程、當事人違反商事仲裁規則的法律后果以及商事仲裁規則不能違反商事仲裁法強制性規定均證明了商事仲裁規則的契約性本質。

商事仲裁規則；法律性質；商事仲裁協議；商事仲裁法

由于各國仲裁立法基本上均未對商事仲裁規則的法律性質作出明確界定，且學界對于商事仲裁本身的法律性質尚存分歧，因而對于商事仲裁規則法律性質的認定就不可避免地產生了理論上分歧和爭論。目前學界關于商事仲裁的法律性質主要形成了四種學說，即司法權理論、契約理論、混合理論以及自治理論③。正是在上述四種關于商事仲裁法律性質理論的影響下，學界對于商事仲裁規則法律性質也針鋒相對地形成了仲裁規則法律說、仲裁規則準法律說、仲裁規則契約司法混合說以及仲裁規則契約說四種理論。

商事仲裁規則法律說的基礎是仲裁法與仲裁規則法律性質的一致性。該學說認為，仲裁法和仲裁規則均是仲裁的主要程序依據，而民事訴訟法則是司法的主要程序依據之一。仲裁規則法律說依托仲裁司法權理論認為，國家具有控制和管理在其司法管轄范圍內所有仲裁的權力④。仲裁員作出裁決、仲裁協議的效力以及仲裁員的權力和裁決的執行，其權威完全有賴于執行地國的法律。除非國內法承認當事人有權提交仲裁，授權仲裁員審理和裁決爭議，并使仲裁員的裁決具有強制性，否則仲裁是毫無意義也是無效的。因而依照仲裁司法權理論，仲裁實質上是司法的組成部分，那么仲裁與司法的程序依據在法律性質上就應該是相同的。我國最高法院或許是受到了仲裁司法權理論的影響，將我國仲裁法所規定的撤銷仲裁裁決的理由之一的“違反法定程序”，解釋為仲裁裁決違反了仲裁法規定的仲裁程序和當事人選擇的仲裁規則⑤。從字面上理解，“法定程序”指的應該是法律所確定的程序，我國仲裁法未對法定程序的范圍作出明確規定，而我國最高法院將仲裁“法定程序”的范圍擴及到仲裁規則，從某種意義上講，似乎是將仲裁規則視同為仲裁法的組成部分⑥。

有學者在否定仲裁法律說的同時，對其進行了修正，提出了仲裁規則準法律說⑦。該學說認為，仲裁規則與仲裁協議一樣是當事人私人合同中的一種協議，僅對他們具體的商事仲裁活動具有約束力。而仲裁機構或者國際組織制定的仲裁規則，雖具有“仲裁立法”的形式，可統一適用于有關仲裁機構所有的仲裁活動，并可長期存在，以供雙方當事人選擇，但這些仲裁規則也僅是仲裁機構或者國際組織為仲裁活動所規定的一種內部行為規范，因而不具備仲裁立法的性質，因此仲裁規則并非嚴格意義上的法律。仲裁規則作為有關機構或者組織依法制定的程序，經有關當事人依法選定或擬定，基于各國許可，對有關仲裁機構和仲裁當事人進行仲裁活動具有嚴格的強制性的法律拘束力，即通過國家的仲裁立法，賦予仲裁規則一種強制的立法效力，但仲裁規則發生法律效力還需要當事人的選定，且當事人還可對仲裁規則進行修改和完善，因而仲裁規則并不像國家法律那樣具有普遍性、絕對性、強制性的法律效力。仲裁規則發生法律效力需要國家法律的認可和有關當事人的選擇，其所具有的法律效力是一定的。

SauserHall教授對仲裁混合理論作了較為全面的論述⑧。其認為，仲裁不能超越出所有法律體系：總存在一些能確定仲裁協議效力和裁決可執行性的法律。同時，他指出，仲裁起源于私人契約，仲裁員的人選以及支配仲裁程序的規則都主要取決于當事人的協議。因此，仲裁的契約和司法因素“不可分割地聯系在一起”⑨。依照仲裁混合理論，仲裁是“源于契約的私人司法制度”⑩。仲裁的契約性表現在當事人具有設立仲裁庭并賦予其權限的自由決定權，而其司法性，則表現為仲裁程序的進行要遵守仲裁地國法，仲裁裁決的承認和執行取決于執行裁決地國法律的規定。有學者依據仲裁混合理論提出了仲裁規則混合說?。該學說認為，國際商事仲裁規則與仲裁一樣，具有契約和司法雙重法律性質，仲裁規則對當事人、仲裁機構、仲裁庭以及法院均產生拘束力。當事人、仲裁機構或者仲裁庭嚴格遵循仲裁規則進行仲裁活動，則法院承認仲裁裁決的效力并執行仲裁裁決，否則法院將會介入并監督仲裁，撤銷或者不予執行仲裁裁決，因而仲裁規則又具有司法性?。

商事仲裁規則契約說的基礎是商事仲裁本身的契約性。仲裁的本質屬性被認為是契約性，“依當事人的意愿和合意而創設仲裁”是仲裁的本質所在?。即仲裁是基于雙方當事人之間的協議而設定的，仲裁程序也是根據當事人的仲裁協議而確定的，因而仲裁是履行當事人之間訂立的解決爭議契約的結果。仲裁程序和裁決僅是由“一組私人契約”構成的?。仲裁程序由“私人契約”構成主要表現在兩個方面：一是當事人在仲裁協議書中就仲裁所應遵循的程序作出詳盡而明確的約定；二是當事人在仲裁協議或者仲裁條款中直接約定采用由專業仲裁機構或者組織制定的仲裁規則。當事人在仲裁協議中約定的仲裁程序可被視同為一種臨時的仲裁規則，這種仲裁規則是由當事人親自制定并以雙方簽名認可的仲裁協議書予以肯定的，因此這種仲裁規則體現了當事人將爭議按照某種程序予以解決的合意，其契約性應是毋庸置疑的。

二、商事仲裁規則的契約性本質

（一）商事仲裁的契約本質與商事仲裁規則的契約性

盡管仲裁學界對商事仲裁的法律性質尚有爭論，但較為通行的看法認為仲裁是基于雙方當事人之間的協議而設定的，仲裁程序亦是根據仲裁協議而確定的，仲裁是履行當事人之間訂立的解決爭議契約的結果?。意即契約性為仲裁的本質屬性。商事仲裁規則的契約性決定了商事仲裁協議的契約性，而作為仲裁協議組成部分的仲裁規則自然具有契約性，此種推導顯然具有較強的說服力。但在仲裁協議未對仲裁規則的適用作出明確約定時，如果認定仲裁規則屬于仲裁協議的組成部分。此種情況主要出現在常設仲裁機構所制定的仲裁規則中。因為當事人通常僅在仲裁協議中約定選擇特定的仲裁機構，而未對是否適用特定仲裁機構仲裁規則作出明確約定。從理論上講，當事人經仲裁庭依法傳喚而拒絕參加庭審屬于對自身權利的放棄，也可理解為對仲裁程序并無異議，因而可認定其對仲裁規則的適用也并無異議，從而不妨礙仲裁規則對當事人所產生的契約上的拘束力。綜上所述，筆者認為商事仲裁的契約性決定仲裁協議的契約性，而作為仲裁協議組成部分的仲裁規則則同樣具有契約性。

（二）違反商事仲裁規則的法律后果與商事仲裁規則的契約性

如上所述，商事仲裁規則的契約性來自商事仲裁協議的契約性，商事仲裁協議的契約性證明了仲裁機構或者仲裁庭的管轄并非來自國家的授權而是當事人之間的仲裁協議。當事人合意選擇了商事仲裁機構的重要考慮因素之一就是商事仲裁機構的仲裁規則。當事人一經選擇適用了商事仲裁機構仲裁規則，則該仲裁機構就對當事人產生了契約上的拘束力。商事仲裁機構的仲裁規則雖有仲裁機構制定，但經當事人的選擇適用，就應可視同為當事人之間所制定的仲裁規則。當事人違反選擇適用的商事仲裁機構仲裁規則將會產生嚴重的法律后果，即當事人如果違反商事仲裁機構仲裁規則，則導致的直接后果就是商事仲裁裁決將被法院依法撤銷或者不予執行。法院之所以將商事仲裁機構仲裁規則作為撤銷或者不予執行的主要依據之一的考量在于，商事仲裁機構仲裁規則是由當事人共同選擇適用，則當事人對商事仲裁機構仲裁規則的違反，應視為一種違約行為。當事人選擇商事仲裁的主要合同目的在于實現糾紛得到公平合理的解決，但當事人違反了選擇適用的商事仲裁機構仲裁規則，則其應承擔糾紛無法通過仲裁得以最終解決的違約責任，使其通過仲裁方式解決糾紛的主要合同目的無法實現，法院當然有權撤銷或者不予執行仲裁裁決。通過對當事人違反商事仲裁規則所導致的法律后果的分析，我們能夠得出的結論是正因為商事仲裁規則對當事人具有契約上的約束力，法院才獲得了可以依據對商事仲裁規則的違反撤銷或者不予執行商事仲裁裁決的權力。

（三）商事仲裁規則法律效力的形成過程與商事仲裁規則的契約性

商事仲裁規則的法律效力的形成過程即商事仲裁規則適用于仲裁程序的過程完全符合契約的要約與承諾過程。商事仲裁規則對當事人和仲裁機構以及仲裁庭產生拘束力的過程可歸納為雙重契約的締結過程。一方當事人向對方當事人所表達的關于選擇適用仲裁規則的意向可稱為“要約”，而對方當事人對選擇適用商事仲裁規則的同意表示就是對當事人此種“要約”的承諾，由此雙方當事人就選擇適用商事仲裁規則達成合意并締結了契約。而當事人所達成的選擇商事仲裁規則的合意相當于是向仲裁庭或者仲裁機構發出的要約，而仲裁庭或者仲裁機構受理一方當事人的仲裁申請則應視為承諾，則商事仲裁規則對當事人和仲裁庭或者仲裁機構均產生契約上的法律拘束力，即當事人、仲裁庭或者仲裁機構均應按照仲裁規則的規定進行仲裁程序，否則法院將以當事人、仲裁庭或者仲裁機構違反仲裁規則所設定的契約義務而撤銷或者不予執行仲裁裁決。商事仲裁規則法律效力形成過程所呈現出的雙重契約締結過程，充分說明了商事仲裁規則正是因為得到當事人和仲裁庭或者仲裁機構的同意才具備了法律拘束力，此種拘束力主要是當事人雙方和仲裁庭或者仲裁機構達成合意締結契約的結果，因而商事仲裁的本質屬性在于契約性。

（四）商事仲裁程序法與商事仲裁規則契約性

商事仲裁程序法通常被簡稱為商事仲裁法，是指一國制定或多國通過訂立國際公約所制定的支配仲裁程序的法律原則和規則的總和。英國著名法官將仲裁程序法稱為“管轄仲裁的法律”，是一個規則體，為仲裁的進行確立仲裁協議和當事人期望的外部標準?。商事仲裁法作為規范仲裁程序的“外部法”，其法律效力主要來自國家的授權。而商事仲裁規則作為規范仲裁的內部程序，其主要法律效力主要來自當事人的協議授權。前者是國家意志在仲裁中的集中體現，而后者則是當事人意思自治在仲裁中的具體表現。仲裁程序法是仲裁地法院對仲裁實施司法監督的法律依據，而商事仲裁規則則是仲裁庭行使仲裁權推動仲裁進行的程序依據。商事仲裁程序法與商事仲裁規則法律效力來源的不同，決定了兩者在適用對象以及適用范圍上具有很大部同。商事仲裁法對于一國內所有的商事仲裁活動均有拘束力，而商事仲裁規則僅對特定仲裁機構和特定仲裁當事人產生法律拘束力。商事仲裁規則是對當事人雙方所進行的仲裁程序的細化，而商事仲裁法則是對商事仲裁規則的補充；當事人可以對仲裁程序進行約定，但此種約定卻不能違反商事仲裁法中的強制性規定。當事人通常不能協議選擇仲裁程序法或者排除仲裁程序法的適用，但能通過協議選擇仲裁規則，排除仲裁規則的適用，因而仲裁規則不能超越仲裁程序法的強制性規定?。這就猶如合同法是對當事人雙方約定的合同條款的一種補充，但當事人對合同的約定卻不能違反合同法中的強制性規定。商事仲裁法對商事仲裁規則的補充作用以及商事仲裁規則不能違反商事仲裁法強制性規定說明了商事仲裁規則具有契約性而非法律性。

三、結語

學界雖對商事仲裁規則的法律性質具有不同學說，但多數均不否認商事仲裁規則的契約性。商事仲裁的契約性決定了商事仲裁協議的契約性，而商事仲裁規則作為商事仲裁協議的組成部分自然也具有契約性。當事人違反商事仲裁規則的法律后果、商事仲裁規則契約效力的形成過程以及商事仲裁規則不能違反商事仲裁法強制性規定亦可說明商事仲裁規則所具有的契約性。對商事仲裁規則契約性的認識有助于在仲裁實踐中選擇適用仲裁規則，有助于仲裁庭在仲裁程序中正確適用商事仲裁規則，也可為法院正確行使撤銷與不予執行仲裁裁決司法監督權提供理論支持。

注釋：

①黃進等：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2002年版，第43頁。

②參見David.Caron Lee M.Caplan Matti Pellonp，The UNCITRAL Arbitration Rules A Commentary，Oxford UniversityPress，Firstpublished2006.TobiasZuberbühler Christoph MüllerPhilippHabegger（Eds.）SwissRulesof International Arbitration，Kluwer Law International，Schulthess2005.YvesDerains and Eric A.Schwartz A GuideTo TheICC RulesofArbitration，KluwerLaw International2005（SecondEdition）；Schfer/Verbist/Imhoos，ICC Arbitration in Practice， Kluwer Law International2005。

③?參見韓健：《現代國際商事仲裁法的理論和實踐》，法律出版社2000年版，第35頁；宋連斌：《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版，第11—22頁；趙秀文：《國際商事仲裁及其適用法律的研究》，北京大學出版社2002年版，第4—5頁；馬占軍：《中國內地與澳門地區商事仲裁法律制度比較研究》，廣東人民出版社2007年版，第29—36頁。

④ 參見 JulianDMLew，LoukasAMistelis，StefanMkr，ComparativeInternationalCommercialArbitration，Kluwer LawInternational，p74—75。

⑤《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十二條。

⑥國際商事仲裁法律普遍是將違反“仲裁程序”作為撤銷仲裁裁決的理由之一。仲裁程序既包括仲裁法規定的程序也包括仲裁當事人選定的仲裁規則規定的程序。而我國仲裁法則將違反“法定程序”而非“仲裁程序”作為撤銷仲裁裁決的理由之一。我國最高法院將仲裁規則解釋為“法定程序”，雖可彌補我國仲裁法在此問題上的立法不足，但卻并無充分的法律依據。

⑦謝石松：《論國際商事仲裁規則的有關法律問題》，《國際商務研究》1999年第1期。

⑧參見Sauser-Hall，”L’arbitrageendroitinternationalprive”，44-IannIDI469（1952）。

⑨參見Sauser-Hall，”L’arbitrageendroitinternationalprive”，47—IIAnnIDI（1957）399。

⑩參見 JulianDMLew，LoukasAMistelis，StefanMkr，ComparativeInternationalCommercialArbitration，Kluwer LawInternational，p80。

???喬欣主編：《比較商事仲裁》，法律出版社 2004 年版，42—43頁。

?參見 USjudgment，ReilyvRussel，34Mo524（1864）528。

?參見 Samuel，Jurisdiction problems，39－44；Bernard，L’arbitragevoluntaire，para473。

?參見AlanRedfernAndMartinHunter.LawandPractice ofInternationalCommercialArbitration，Fourth Edition，（2004），SweetandMaxwell，p199。

D9

A

1007－905X（2012）08－0013－03

國際商事仲裁規則被認為是規范國際商事仲裁的具體程序，其主要職能在于調整仲裁參與人之間的權利義務，保證仲裁程序的順利進行①。國際商事仲裁規則滿足了仲裁機構高效有序進行仲裁程序的需求，保證了仲裁庭公平公正的處理糾紛，確保了仲裁當事人合理合法的行使仲裁程序權利，對于整個仲裁的進行具有決定性的影響。因而世界主要仲裁機構以及仲裁學界均十分重視對商事仲裁規則本身以及其在仲裁實踐中的運用的研究②，但卻鮮有對涉及商事仲裁規則性質等重大理論問題進行深入探討和研究，不能不說是商事仲裁規則研究上的一種缺憾。商事仲裁規則法律性質問題首要需要解決和回答的是商事仲裁規則在性質上是否具有契約性，進而需要解決的是商事仲裁規則的契約性與商事仲裁法強制規范之間具有何種關系。筆者在對世界主要仲裁規則現有研究的基礎上，借助商事仲裁性質研究的相關的理論，對此問題作一初步探析，以求教于學界。

一、商事仲裁規則法律性質的學說之爭

2012-03-05

廣東省哲學社會科學“十一五”規劃2010年度后期資助項目（GD10HFX02）

馬占軍，男，寧夏吳忠人，南方醫科大學人文與管理學院副研究員，南方醫科大學醫療仲裁研究中心主任，武漢大學法學博士后，廣州、深圳、武漢、清遠等仲裁機構仲裁員。

責任編輯 韓成軍