刑事訴訟法應引入比例原則

麻偉靜，王 升

（1.浙江工業大學 法學院，浙江 杭州310014；2.華東交通大學 人文學院，江西 南昌330013）

刑事訴訟法應引入比例原則

麻偉靜1，王 升2

（1.浙江工業大學 法學院，浙江 杭州310014；2.華東交通大學 人文學院，江西 南昌330013）

比例原則基于為國家干預公民權利行為設定界限，尋求國家公權力與公民私權利之間的相對平衡。刑事訴訟法規范的困境是引入比例原則的現實要求；比例原則的法治國家理念強調對公權力的理性限制來保障基本人權，與刑事訴訟目的相契合構成了引入比例原則的價值基礎；比例原則的憲法化和刑事訴訟法權利的憲法化是刑事訴訟法引入比例原則的具體通道。

刑事訴訟法；比例原則；法治國家；憲法化

一、引言

人們對于刑事訴訟法目的的認識經歷了兩個階段：“一是將懲罰犯罪作為刑事訴訟首要目的時期，二是將懲罰犯罪與保障人權并列為刑事訴訟目的時期”。[1]毋庸置疑，刑事訴訟是司法機關進行利益分配、利益沖突、利益衡量的過程。如司法機關在查明犯罪事實、懲罰犯罪的同時，必須衡量犯罪嫌疑人、被告人的權利，保障其人身自由權、財產權、隱私權等基本權利。然而，為了社會公共利益，懲罰犯罪可能與保障犯罪嫌疑人、被告人基本權利兩者利益出現沖突。那么，國家權力與私人權利矛盾之間應保持一種怎樣的尺度呢？有無較強可操作性的標準呢？針對這些問題，筆者嘗試引入比例原則作為刑事訴訟法的基本原則，欲達成國家公權力與公民私人權利的相對平衡，實現刑事訴訟法懲罰犯罪與保障人權的雙元目的。

二、引入比例原則的現實要求

對于刑事訴訟法律關系的處理，“適度”、“平衡”、“相稱”以及“符合比例”的理念和思想，在我國刑事訴訟立法和刑事政策中也早有體現。[2]如《刑事訴訟法》第51條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關對于可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。換言之，“對于不具有社會危險性，可以不采取強制措施的，應當盡量不采取強制措施”，“不得以拘傳、監視居住等方式變相拘禁犯罪嫌疑人、被告人”[3]。法律作這樣的規定，“主要是考慮到有些人雖然犯罪比較嚴重，可能會被判處有期徒刑以上刑罰，但是有些是過失犯罪，如交通肇事罪、重大責任事故罪、玩忽職守罪等。對這些犯罪嫌疑人、被告人如果采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性，也可以取保候審、監視居住，無須逮捕羈押起來”[4]。此規定體現了比例原則的基本精神。

然而，我國刑事訴訟法對強制措施未規定嚴格的適用條件或規范用語模糊、彈性過大。如取保候審、監視居住的兩個條件是“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”，“可能判處有期徒刑以上刑罰”，采取取保候審、監視居住“不致發生社會危險性的”；逮捕的條件是“有證據證明有犯罪事實”，“可能判處徒刑以上”，采取取保候審、監視居住“不足以防止發生社會危險性”。這些條件大都屬于個人的主觀判斷。證明“不足以防止發生社會危險性”比“不致發生社會危險性”更加容易，采用剝奪（拘留、逮捕）人身自由的手段比限制人身自由（取保候審、監視居住）的手段更易獲取證據、指控犯罪。因此，司法實踐中偵控機關偏愛采用強制力度大，對公民損害程度較大的強制措施。我國司法實踐中拘留、逮捕的適用比例非常高。

毫無疑問，在刑事訴訟法文本中，確定性的法律概念或法律規范數量有限，當法律規則遭遇具體個案的案件事實時，面臨更多不確定性，乃至不規范性。法律規范的不確定性或細微差異都可能導致在事實上限制或剝奪公民基本權利的偏差。[5]然而，“法律作為一種社會規范之一，法官適用法律時，不得以法律規定不明確、不完備或欠缺為借口而不予受理，更不得以此為拒絕裁判之理由。”[6]事實上，被阿列克西稱為“最佳化的命令(optimizing commands)”[7]的法律原則成為了補充此法律漏洞的不可替代的手段。法律原則可以對法律規則空白地帶的事項加以調整，防止現有規則不合理適用，并且限制自由裁量權的合理范圍，預防國家公權力的濫用。如果在我國刑事訴訟立法中，把作為限制國家權力過分干預公民權利，保障私人權利的比例原則作為指導刑事訴訟各個階段的一項基本原則，許多問題將迎刃而解。[8]

三、引入比例原則的價值基礎

(一)法治國家：比例原則的邏輯起點

關于比例原則的基礎理念（價值基礎），學者們提出了許多不同見解。①姜昕認為比例原則的正當性基礎是：正義、平等、自由、效率。參見姜昕：《比例原則研究——一個憲政的視角》，法律出版社2008年版，第144-154頁；許玉鎮認為比例原則的基礎理念是：正義、平等、人權。參見許玉鎮：著《比例原則的法理研究》，中國社會科學出版社2009年版，第95-104頁。筆者認為比例原則最大的價值基礎是法治國家原則。縱觀歷史發展過程，人類為了求得生存的保障以及追求更好的生活，通過社會契約產生了國家。社會成員為了使自己的安全、利益受到國家的保護，允許國家在必要時處分自己的權利。國家是主權公益的體現。法治國家強調“注重保障自由、人權、正義等價值的實現”[9]，尊重人類尊嚴并保障由此產生的基本權利和自由。因此，法治國家的核心價值在于通過追求正當程序、平等對待權力與權利，將國家權力對公民個人權利的限制與剝奪限定在最低的限度內，保障公民權利。這正是比例原則的基本旨意。比例原則的三個子原則以獨立的內涵和具體方法限制公權力過度侵犯公民權利，成為“排除自由裁量的權力對公民權利過度侵害的天然屏障”[10]。

妥當性原則又稱“適合性原則”、“適當性原則”，是指“一個法律（或公權力措施）的手段可達到目的之謂也”[11]。換言之，國家機關采取的措施必須能增進或實現其所追求的目的，若采取某一措施或手段，使得預定的目的或結果較易達成，則此措施或手段對于目的或結果就是妥當的。此原則是一種“目的導向”要求。依德國聯邦憲法法院的見解，即使只有“部分”能達成目的，只要其手段并非完全或全然不適合，就算是符合妥當性的要求。[12]但如果手段對于目的來講，“顯然不能達到目的，或者與目的背道而馳”，“手段所追求的目的超出了法定目的，則手段對目的來說是不妥當的”[13]。妥當性原則要求公安機關、檢察院、法院在刑事訴訟中所采取的每一項措施都必須適合其欲實現的目的。強制措施性質上屬于預防性措施，而不是懲戒措施[14]。因此，司法實踐中，國家機關采取的措施必須是為實現其所追求的目的，若采取逮捕手段并不能實現其偵查的目的，則采取的手段是不妥當的。

必要性原則,又稱最小侵害性原則，或最溫和方式原則，是指國家機關在能夠達到相同有效目的的手段中，必須選擇對公民權利限制或侵害最小的手段。多位學者曾以比喻來說明這一原則：“警察不能拿大炮打燕子”，“如果能用堅果鉗的話，就決不能用蒸汽錘砸堅果”[15]，“殺雞不用宰牛刀”。必要性原則要求公安機關、檢察院、法院在同樣能實現訴訟目的手段中，選擇采用對公民權利損害最小的手段。具體而言，能達到同樣訴訟目的情況下，就強制措施與非強制措施而言，應選擇非強制性的措施。采用拘傳、取保候審、監視居住、逮捕、拘留五種強制措施分別都能達到同樣目的情況下，應選擇強制力度更輕的手段。羈押作為刑事訴訟中對公民權利損害最大的訴訟手段，只能在其他手段都無法達到目的情況下才可采用，否則違背必要性要求。

均衡原則又稱法益相稱性原則、狹義比例原則，是指“國家為追求一定目的所采取的限制手段強度，不得與達成目的所需的程度不成比例，且因該限制手段所造成的侵害程度，不得逾越其所欲追求的成果”[16]。根據此原則，“即使國家機關采取了在當時條件下對公民損害最小的手段，但如果該手段對公民個人權利造成的損害與其所保護的國家和社會公益顯然不成比例，即對公民個人權利的損害大于其所保護的國家和社會公益，那么，該手段仍然是違反比例原則的基本要求的。”[17]均衡原則要求公安機關、檢察院、法院在訴訟過程中采取限制或剝奪公民權利的強度不得與欲保護的國家和社會利益所需的程度不成比例。“如果被追訴人只需判處非監禁刑或只需判處很短期限的自由刑，適用逮捕可能導致被追訴人因被羈押而權利受到損害的程度超過甚至遠遠超過其應當判處的刑罰，是違反比例原則的基本要求的。”[18]

（二）保障人權：刑事訴訟法的基礎價值

樊崇義教授認為：“刑事訴訟法不僅具有實現實體法的工具性價值，還有本身獨立的保障人權的價值以及訴訟效益的價值”[19]。換言之，刑事訴訟法具有工具價值和內在本身價值。刑事訴訟法的工具價值在于實施實體法，懲治犯罪，而法治社會要求懲治犯罪的手段應該具有正當性、人道性和合理性[20]，即保障人權。保障人權是刑事訴訟法的重要價值，相對于其他訴訟法，刑事訴訟法中國家機關的權力具有主動性、普遍性和危害性，被追訴的公民的人權容易受到侵犯。以偵查為例，法律賦予了偵查機關靈活多樣的調查手段和強制權力，如果運用適當，有助于追究犯罪，維護社會安定，提高訴訟效率，運用不當則將會使犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴、人身自由、私人財產甚至生命權受到嚴重侵害。毋庸置疑，人權保障理念在刑事訴訟中凸顯了其內在價值。它要求國家機關在追求懲罰犯罪的同時，注重犯罪嫌疑人、被告人的權力保障。“作為一種國家強制性活動,刑事司法程序的啟動與運行勢必在一定程度上侵及公民的個人權利,但是國家權力對公民權利的侵害應當被控制在必要的最低限度之內,不能過度侵害公民權利”。[21]

通過以上分析不難發現，比例原則的價值與刑事訴訟的多元價值具有異曲同工之妙，都強調“對國家公權力限制人權的限制”。這種價值觀念為在刑事訴訟中引入比例原則奠定了最重要的價值基礎。

四、引入比例原則的具體通道

（一）比例原則的憲法位階

憲法第13條規定：公民的合法的私有財產不受侵犯，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。這一條款的立法目的是對國家征收或征用私人財產的限制（必須給予補償），是對公民私有財產權利的保障。有學者反對將比例原則提升到憲法位階，原因在于比例原則作為憲法原則具有“應急”性質的特殊背景，如果擴大其適用范圍，將會“控制立法權”、影響法的“確定性”①許玉鎮博士堅持“比例原則不宜作為憲法性原則”，理由參見許玉鎮：《比例原則的法理研究》2009年版，中國社會科學出版社，第109-119頁。。筆者認為，比例原則提高到憲法位階并未明示其原則可以適用到所有法律領域，不會出現“比例原則控制立法權”的問題。有些憲法原則并非適用所有法律領域，而是適用特定部門法。如《憲法》第135條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律，就是僅針對《刑事訴訟法》公、檢、法分工負責的原則。其次，由于比例原則是對為了公益維護而犧牲私益的限制，而公益具有憲法位階，那么比例原則應該具有憲法位階，否則兩者位階會存在高低之分，違背邏輯。[22]

堅持比例原則具有憲法位階的原則符合公法的基本性質。按照公法學的一般理論，代表公共利益的國家公權力往往處于主動和強勢的地位，而公民個人則處于相對被動而弱勢的地位，而通過適用比例原則將使兩者之間達到相對平衡——通過對公權力行使的限制，實現對個人權利的保障。刑事訴訟法是“國家制定的規范人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，當事人和其他訴訟參與人參加刑事訴訟的法律”[23]。毫無疑問，刑事訴訟法屬于公法，這也為比例原則在刑事訴訟法中的適用奠定了基礎，而“比例原則的憲法化促進了刑事訴訟法對該原則的接納”[24]。

（二）刑事嫌疑人、被告人權利的憲法化

憲法被稱為“根本大法”、“母法”，是國家的法律之源。刑事訴訟法則被稱為“應用憲法”、“憲法的施行法”。不得違背憲法的基本原則和理念，決定了刑事訴訟法必然擔當起守護公民基本權利的重任，其中當然包括犯罪嫌疑人、被告人權利的保障。然而不容忽視的是，現行刑事訴訟法在一定意義上仍體現了工具主義，強調實現整個社會的安全、秩序和共同利益，強調懲罰犯罪，使訴訟雙方權力（權利）顯失平衡，侵害犯罪嫌疑人、被告人合法權益的現象時有發生。

刑事訴訟法未確立刑事偵查法定原則，從而對侵害公民權利的刑事強制措施和偵查行為未能有效約束。偵查機關為了及時、有效獲得證據，在其他外部機關的監督和制約情況下，實施搜查人身、住所，扣押文件、物品或郵件，查詢和凍結存款等措施。偵查機關為了獲得關鍵、重要證據，在沒有法律明確授權的情況下，實施監聽、誘惑偵查等技術偵察行為。顯然，這些偵查措施在不同方面侵害了犯罪嫌疑人的人格尊嚴、個人隱私、人身自由。

然而，國家是否為了保護社會整體利益就可任意侵害犯罪嫌疑人、被告人權利？事實上，刑事訴訟法應遵循“國家權力本位轉向國家、社會與個人本位并重”、“權力治人轉向權利保障”精神[25]，因此，訴訟過程涉及懲罰犯罪與保障犯罪嫌疑人、被告人權利“權衡”問題。一些西方國家的刑事訴訟司法實踐已經提供了解決這一問題的新思路，即將“犯罪嫌疑人、被告人的一系列權利上升至憲法權利”，“將憲法和憲法性權利引入嫌疑人、被告人的權利保障之中”，警察、檢察官和法官侵犯公民憲法權利行為被稱為“憲法性侵權行為”[26]。

在我國，憲法明確規范了公民的基本權利，如《憲法》第33條第3款中，“國家尊重和保障人權”這一宣示性的憲法人權條款顯然為刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的權利保障提供了新的法律基礎；第37條中，“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，將公民人身權利上升到憲法性權利的高度。此外，“公民的人格尊嚴不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯”等憲法條款為嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的權利保障提供了根本法律依據。然而，犯罪嫌疑人、被告人的權利保證真正價值并不在憲法文本規范，而是在司法實踐中權利的實現。如前所述，比例原則精神在于國家機關行使權力的過程中應當盡可能減少對公民個人權利的侵犯，試圖尋求兩者之間的比例關系，以實現對立利益或價值之間的平衡。為此，刑事訴訟權利憲法化為刑事訴訟中比例原則的適用提供了內在動力。

五、余論

法律原則“并不源于某些立法機關或法院的特定決定，而是源于在相當長的時間里形成的一種職業和公共正當意識”。[27]比例原則在刑事訴訟法中的引入來源于立法機關的立法，源于抑制刑事訴訟權力無限擴張和絕對限制，目的在于避免給犯罪嫌疑人、被告人權利和自由造成不應有的侵害。其關鍵是國家權力和公民權利之間形成必要的“比例”關系。誠如羅科信教授所言：“演變自私仇法制的現代刑法與刑事訴訟法，對個人自由與安全有極大之影響。從另一方面而言，不容忽視的是，國家因此擁有愈來愈強大的刑罰，對可能無罪的涉嫌人以及不受歡迎的人卻可能形成極大的危險。因此在賦予國家偵查權的同時，也需要制定用來抗衡國家偵查權被濫用時的必要性及范圍。”[28]實際上，“犯罪嫌疑人、被告人權利應保障至何種程度，如何達到刑事訴訟法目的（懲罰犯罪和保障人權）合乎比例的平衡，“正是刑事訴訟法學不斷追求探索的重要課題”。[29]

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D925.2

A

1673―2391(2012)05―0067―04

2012—01—08

麻偉靜，浙江工業大學法學院；王升，華東交通大學人文學院。

【責任編校：譚明華】