論我國農民專業合作社監事會制度的立法完善

雷興虎，劉觀來

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

論我國農民專業合作社監事會制度的立法完善

雷興虎，劉觀來

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

由于農民專業合作社存在委托—代理問題，為了降低代理成本，保護委托人利益，必須對代理人的行為實施有效監督。在農民專業合作社中，對于代理人的監督主要由監事會承擔。然而，我國現行《農民專業合作社法》在監事會的制度設計上卻存在一定的漏洞與瑕疵。必須重新定位監事會的性質，將監事會由任意機關改為法定機關；完善監事資格以及監事義務與責任；進一步完善監事會職權及其行使方式；完善監事會行使職權的保障措施。

農民專業合作社；監事會；制度完善

一、問題的提出

按照國際合作社聯盟（ICA）的界定，合作社是實行民主控制（democratically control）的組織。但是，這并不意味著所有社員均有機會或能力參與合作社的經營管理。這樣，合作社就必然存在著委托—代理問題（principal-agent problem，亦譯作“委托人—代理人問題”）：經營者為代理人，全體社員（或其他社員①合作社的經營者如果由社員兼任，則其他社員為委托人。）為委托人。在市場經濟條件下，經營者作為獨立的“經濟人”，極有可能以犧牲委托人利益為代價而追求自身利益的最大化。因此，為了防止委托人利益受損，必須對經營者實施監督，以降低代理成本（agency cost），保護委托人利益。[1]

在合作社內部，對經營者的監督主要由社員大會與監事會承擔。但是，由于社員大會會議體機關的性質，加上社員“搭便車”（freerider）等因素的存在，在實踐中，社員大會的監督效果往往有限。這樣，對經營者監督的重責大任就落在了監事會身上。經營者能否盡職盡責，社員的利益能否得到有效保護，在很大程度上取決于監事會制度的完善的程度。

合作社類型不一，目前在我國，以農民專業合作社最為典型。為了規范農民專業合作社的組織與行為，保護農民專業合作社及其社員的利益，我國于2006年頒布了《農民專業合作社法》，并自2007年7月1日起開始實施。該法是我國建國后的第一部合作社法，其意義不容低估。但與此同時，我們也應當承認，《農民專業合作社法》在客觀上存在一定的漏洞與瑕疵，監事會制度設計未臻完善即其適例。本文即針對監事會制度設計中存在的主要問題進行分析，進而提出完善立法的建議，以就正于方家。

二、我國現行立法中監事會制度存在的主要問題

（一）將監事會的性質定位于任意機關不利于對經營者實施有效監督

解決農民專業合作社的代理問題（agency problem），監督約束機制不可或缺。上文已述，由于社員大會會議體機關的性質以及社員“搭便車”等因素的存在，社員大會監督約束經營者的效果往往并不理想。因此，必須由社員大會選舉產生監事會，作為專門常設機關代表全體社員對農民專業合作社的經營者實施有效監督。

我國現行《農民專業合作社法》第26條規定：“農民專業合作社可以設執行監事或者監事會。”“可以”二字即表明，我國農民專業合作社的監督機關是任意機關而非法定必設機關。而在實踐中，一旦監督機關缺位，則容易誘發經營者的違法或濫權行為。

（二）監事的資格以及監事的義務與責任均付闕如

由于監事會由監事組成，因此，監事會監督功能的有無與大小從根本上說取決于監事的素質以及監事的義務與責任體系設計。為了保證監事會能夠正確地行使職權、履行職責，立法必須明確規定監事的任職資格，以將不符合條件者排除在監事的范圍之外。由于監事的義務與責任直接關乎監事會監督職能的發揮，因此，《農民專業合作社法》亦不可不備。

（三）監事會的職權未予界分

為了便于監事會更好地開展工作，立法必須對其職權作出明確規定。其他國家與地區的合作社法大多采取列舉方式以明確其職權范圍。然而，我國現行《農民專業合作社法》對于監事會的職權卻幾乎是“白紙規定”。這樣極不利于監事會對農民專業合作社的經營者實施監督。在實踐中，我國相當一部分農民專業合作社之所以運行極不規范，[2]在很大程度上與監事會職權不清有關。

（四）監事會在行使職權時缺乏相關保障措施

我國現行《農民專業合作社法》既然未具體規定監事會的職權，則當然不可能涉及監事會行使職權的保障措施。筆者認為，為了保證監事會能夠充分、有效地行使職權，我國《農民專業合作社法》必須借鑒《公司法》的相關修訂經驗，進一步補充完善監事會行使職權的保障措施，以克服實踐中監事會大多功能不彰的問題。

三、完善我國農民專業合作社監事會制度的若干構想

（一）重新定位監事會的性質，將監事會由任意機關改為法定機關

從其他國家與地區的立法例來看，合作社治理結構模式受公司治理結構模式影響較大，[3]甚至可以說，各國合作社治理結構模式是其本國公司治理結構模式的“翻版”。在國際范圍內，公司治理結構模式有一元制與二元制（或曰單層制與雙層制）之分。英美法系實行一元制，只設董事會，不設監事會；而大陸法系則實行二元制，即在董事會之外另設監事會。德國、日本等大陸法系國家合作社法即“照搬”其公司治理結構模式，實行二元制。我國在立法傳統上受大陸法系影響較大，因此，筆者認為，我國《農民專業合作社法》將監事會定位于法定必設機關是一種合理的選擇；更何況，我國修訂后的《公司法》已改采二元制。

由一元制改采二元制的關鍵原因還在于，二元制有利于加強對經營者的監督。正如孟德斯鳩所說，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗”，因此，“必須以權力約束權力”。[4]而監事會之設置可以在很大程度上對經營者起到監督作用，克服社員大會的會議體機關性質所帶來的局限性，以有效防止經營者濫用權力，從而保護農民專業合作社及其社員的合法權益。

（二）完善監事資格以及監事義務與責任

1.監事的資格

（1）積極資格

身份條件。關于監事是否必須具有社員身份，國外立法例出現了兩種截然不同的態度。《俄羅斯聯邦民法典》第110條第2款規定：“只有合作社社員方能擔任合作社監督委員會的委員。”《德國工商業與經濟合作社法》第9條第2款亦規定：“監事會成員必須為合作社社員。”而《瑞士債法典》第906條第3款則規定：“監事或其代理人不必一定為合作社之社員。”

筆者認為，監督權在性質上不同于執行權，監督機關應當具有一定程度的獨立性，這種獨立性甚至還表現在其應當獨立于社員利益。為此，政府與社區等其他利益相關者亦可選派代表參加監事會，《瑞士債法典》第906條第4款即有此規定。當然，合作社畢竟是社員用以實現自助的經濟組織，保護與促進社員利益的實現是合作社的基本宗旨。為了防止這一宗旨落空，我國《農民專業合作社法》可以相應規定，監事會中的多數應由社員充任。

年齡條件。各國合作社法一般均規定監事必須是成年人，亦即監事應當具有民事行為能力。至于成年年齡，則各國標準不一。我國《民法通則》規定為18周歲；16周歲以上不滿18周歲的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，也視為成年人，具有民事行為能力。

我國現行《農民專業合作社法》規定，監事必須從社員中選任，而社員的條件之一是必須具有民事行為能力（此乃針對“公民”社員而言，而非針對企業、事業單位與社會團體社員）。可見，我國現行立法間接規定了監事的年齡條件。但是，筆者認為，我國未來立法還是應當直接規定監事的年齡條件，并作為社員資格的重要內容。更何況，如果允許非社員監事的存在，則間接方式“力有未逮”。

其他條件。監事的積極資格除了身份條件與年齡條件外，還包括國籍條件以及能力、品行條件等。不過，現在除了極少數國家與地區外，絕大多數國家與地區的合作社法均對監事的國籍采取“放任主義”態度。至于監事的能力與品行條件，由于其關系到合作社及其社員利益至巨，因此，有些國家與地區（如德國以及我國臺灣地區等）的合作社立法與實踐對此非常重視。筆者認為，我國《農民專業合作社法》在未來修訂時也應當強調監事的能力與品行條件，以保證監事更好地履行監督職責。

（2）消極資格

各個國家和地區的合作社法幾乎無一例外地規定，理事、經理等合作社的經營者不能兼任監事。否則，由于角色重合，監督職能即無從發揮。

此外，不少國家與地區的合作社法還規定，因特定犯罪被追究刑事責任的人、未清償債務的人以及曾擔任破產企業的管理人而對該企業破產負有個人責任者等亦不能擔任合作社的監事。監事受社員的委托，對執行機關的活動實施監督。為了防止社員的信任落空，合作社法限制或禁止有不良行為記錄或個人資信狀況較差的人出任監事很有必要，此舉旨在保護合作社及其社員的利益。

2.監事的義務與責任

（1）監事的義務

監事與農民專業合作社之間是委托合同關系，監事受農民專業合作社的委托，對理事執行職務的行為實施監督。因此，作為受托人，監事對于委托人自應履行忠實義務與注意義務；若有違反，致合作社或第三人受到損害，則應承擔相應的損害賠償責任。

監事對于農民專業合作社的義務與理事的義務大體相同。不過，由于職權性質不同，二者的具體表現形式也存在差異。例如，在忠實義務方面，由于監事不負責執行合作社的業務，因此不存在競業禁止義務。又如，監事的注意義務體現在業務監督上，而理事的注意義務體現在業務執行上。

（2）監事的責任

《德國工商業與經濟合作社法》第41條規定，其第34條有關理事責任的規定完全適用于監事。日本《中小企業合作社法》規定，監事的責任準用其《商法》第266條和第267條的規定，亦即監事如果怠忽職務，或違反合作社法、合作社章程，致合作社或第三人受到損害，則對于合作社或第三人應負損害賠償責任。

我國臺灣地區“合作社法”對于監事的責任未作規定。針對這一明顯的立法漏洞，有臺灣學者認為，應對“合作社法”第39條予以進一步完善，即增加一項內容：“監事因怠忽職務，致合作社蒙受損害，或對于理事違法未能及時舉發，其所負責任與理事同。”[5]筆者認為，臺灣學者這一修法建議，對于未來我國《農民專業合作社法》監事責任的進一步完善亦極具參考價值。

另外，如果合作社怠于行使對于監事的損害賠償請求權，則社員有權提起代表訴訟。

（三）進一步完善監事會職權及其行使方式

1.我國《農民專業合作社法》應補充規定監事會行使職權的方式

監事會行使職權的方式與理事會有所不同。理事會必須集體行使職權，而監事會則可以單獨進行。如《德國工商業與經濟合作社法》第38條第1款即明確規定，監事可以單獨實施監督。

二者在行使職權的方式上存在差別的根本原因在于：理事會是農民專業合作社的執行機關，為了發揮集體智慧并防止理事濫用權力，必須集體行使職權。而監事會是農民專業合作社的監督機關，監事不具體參與合作社的經營管理，不存在濫權自肥的機會；監督權的單獨行使還可以充分發揮監事的積極性，從而實現較為理想的監督效果。

我國現行《農民專業合作社法》對于監事會行使職權的方式未作規定。因此，在未來修法時應補充完善，明確規定監事可以單獨行使職權，以強化對于理事會的監督，最終有利于保護社員利益。

2.監事會的職權范圍

不少國家與地區的合作社法對于監事會或監事的職權均作出了明確規定，如《德國工商業與經濟合作社法》第38條、《瑞士債法典》907條、我國臺灣地區“合作社法”第39條等，而我國現行《農民專業合作社法》對于監事會的職權卻付之闕如，應予以完善。綜合其他國家與地區的立法例，監事會的職權大體上包括三個方面：監督權、代表權和社員大會的召集權，其中后兩項職權是特定情形下監事會可以行使的職權，而監督權則是監事會職權的核心。

（1）監督權

業務監督權。對于監事會的業務監督權，國外合作社法大多作出了概括規定。如《俄羅斯聯邦民法典》第110條第2款規定：“在社員超過50人的合作社中應設立監督委員會，該委員會對合作社執行機關的活動實行監督。”我國臺灣地區“合作社法”第39條第1款第2項規定，監事會有權“監查理事執行業務之狀況”。《瑞士債法典》第908條第3款規定，監事會一旦發現理事會的行為不規范甚或違反法律或合作社章程，則應當“報告給責任人的上司”，情節嚴重的，還應當向社員大會報告。而德國則通過概括與列舉相結合的方式對監事會的業務監督權予以規定，如《德國工商業與經濟合作社法》第38條第1款先是概括規定，“監事會負責監督理事會的業務執行活動”，緊接著又具體列舉了監事會的一些常規監督行為。筆者認為，相較之下，概括加列舉的方式較為可取，我國未來立法不妨采之。

財務監督權。除了業務監督外，監事會的監督權還體現在財務監督上。財務狀況直接關系著農民專業合作社社員的切身利益，因此，加強對農民專業合作社的財務監督，監事會責無旁貸。

國外合作社法大多對監事會的財務監督權作出了明確規定，其中以《瑞士債法典》的規定最為完善。其第907條規定：“監事會負責檢查會計報告及資產負債表與賬目是否一致，會計報告、資產負債表及合作社賬目是否得到妥善保存，以及有關營業結果和財政狀況的信息是否符合有關規定等。”第908條又進一步規定：監事會應向社員大會提交書面報告，如果沒有監事會報告，社員大會不得就有關賬目及資產負債表作出任何決議。第910條還規定，監事會除了可以進行例行的賬目檢查外，如果章程允許，監事會還可以委托“特別審核公司”或任命“特別監事”對包括合作社財務在內的全部事務實施“臨時性的核查”。對此，我國未來立法應予參考借鑒。

（2）代表權

農民專業合作社的代表權一般由理事會行使。但是，在特定情況下，如理事會或理事與合作社存在利害沖突，則應由監事會代表合作社。實踐中，監事會的代表權主要體現在以下幾個方面：

代表合作社與理事進行訴訟。在合作社與理事發生糾紛、訴至法院時，由于理事與訴訟結果之間存在直接利害關系，此時即應由監事會代表合作社行使訴權。《德國工商業與經濟合作社法》第39條第1款即規定，一旦合作社與理事發生訴訟，則由監事會代表合作社。我國臺灣地區“合作社法”第39條第1款第4項亦規定：“合作社與其理事為訴訟上之行為時，代表合作社。”

代表合作社與理事為法律行為。理事如果為合作社社員，那么，其難免與合作社發生交易，因為合作社設立的宗旨即為社員服務。但與此同時，由于交易本身與理事存在著利害關系，為了保護合作社及其他社員的利益，此時應由監事會代表合作社與理事為法律行為。《德國工商業與經濟合作社法》第39條第2款即規定：如果合作社章程沒有作出相反規定，則合作社可以向理事提供貸款，但每筆貸款必須征得監事會同意。我國臺灣地區“合作社法”第39條第1款第4項亦規定：合作社與其理事訂立契約時，由監事會代表合作社。

代表合作社聘請相關專業人員。為了有效行使監督職權，監事必須具有相關法律與財務等方面的知識。但“術業有專攻”，為了彌補專業知識與能力的不足，提升監督效能，在必要時，監事有權代表合作社聘請律師、會計師等協助調查，費用則由合作社承擔。

我國現行《農民專業合作社法》對于監事會的代表權未作規定，是明顯的立法漏洞，亟須參照其他國家與地區的立法例予以補充。

（3）社員大會的召集權

在通常情況下，社員大會由理事會召集。但是，如果理事會不能召集或不愿召集，則監事會有權召集社員大會。此外，監事會認為必要時，還可以隨時召集臨時社員大會。

關于監事會的社員大會召集權，德國以及我國臺灣地區均有明確規定。《德國工商業與經濟合作社法》第38條第2款規定：“如對合作社利益確有必要，監事會應當召集社員大會。”我國臺灣地區“合作社法”第39條第2款則規定：“監事為執行前項職務，認為有必要時，得召集臨時社員大會。”

（4）臨時解職權

《德國工商業與經濟合作社法》第40條規定，理事在執行職務時違反法律、合作社章程或者社員大會決議，監事會有權臨時解除其職務，并可基于業務需要任命臨時理事。賦予監事會臨時解職權，有助于防止合作社損失的進一步擴大。不過，應當指出，這一職權只具有臨時性質，其正當與否，最終還有待于社員大會的“定奪”。這不僅是為了保證社員對于合作社的民主控制，更是為了防止監事會濫權行為的發生。

（四）完善監事會行使職權的保障措施

為了充分發揮監事會的作用，僅僅在法律上規定監事會的職權范圍還遠遠不夠。這最多只是監事會發揮作用的充分條件，此外尚須完善監事會行使職權的保障措施。如果沒有相關保障措施作支撐，則監事會的職權規定得再多，也只是“鏡中花”、“水中月”而已，難以發揮實際作用。有鑒于此，我國于2005年修訂《公司法》時，不僅大幅擴充了監事會的職權，提高了監事會的地位，而且還增加規定了監事會行使職權的保障措施。

筆者認為，為了充分發揮農民專業合作社監事會的監督職能，以下保障措施不可或缺：

1.監事有權對理事會決議事項提出質詢

監事有權列席理事會會議，并有權對理事會決議事項提出質詢或建議。對于監事提出的質詢，理事會有說明的義務；對于監事提出的建議，理事會如果不予采納，則應當說明理由。

2.監事有權對農民專業合作社的經營活動展開調查

監事一旦發現農民專業合作社的經營狀況異常，有權進行調查；必要時，還有權聘請專業機構與人員協助調查。監事監督權不能僅僅局限于“事后”監督，還應向前延伸，以便對理事會進行“事中”監督，這樣才能充分發揮監事會的監督效能。

3.監事會為執行職務有權聘請相關專業機構與人員協助其工作

為了克服監事在專業知識與能力上的局限性，從而取得理想的監督效果，《農民專業合作社法》在未來修訂時應當補充規定：監事會在執行職務時，有權聘請會計師事務所、律師事務所等中介機構與人員協助其工作。

4.監事會行使職權所需經費應當予以保障

所謂監事會行使職權所需經費應當予以保障，不僅指監事會本身因行使職權所產生的費用由農民專業合作社承擔，而且還指監事會聘請相關專業機構與人員協助工作所需費用也應由農民專業合作社承擔。如果相關立法缺乏這一保障措施，則監事會享有的聘請相關專業機構與人員協助工作的職權便不免淪為虛無。

5.應當建立信息披露制度，以充分保障監事的知情權

獲得相關經營信息是監事會行使監督權的前提。由于監事會與理事會之間在客觀上存在信息不對稱的現象，而監事會在其中處于劣勢，為了改變這一不利局面，為監事會行使監督權提供便利條件，《農民專業合作社法》除了明確規定監事有權列席理事會會議外，還應當進一步具體規定理事會應當如實向監事會或監事提供經營信息，并不得妨礙監事會或監事依法或依章（合作社章程）行使其職權。

四、結語

不論是在市場經濟發達的國家還是發展中國家，合作社對于其經濟的發展與社會的穩定都作出了不可磨滅的貢獻。在我國，合作社，尤其是農民專業合作社正如雨后春筍般涌現。但是，在實踐中，大多數農民專業合作社的功能與作用并未得到充分有效的發揮，這在很大程度上歸咎于農民專業合作社監督機制的不健全、不完善。強化內部監督機制建設不僅是公司治理的重要課題，[6]也是合作社治理的核心內容。為此，我國商法學界應當加強對農民專業合作社監事會制度的研究，以期為我國《農民專業合作社法》未來的進一步修訂完善進行理論準備，提供理論資源。

[1]雷興虎,劉觀來.激勵機制視野下我國農業合作社治理結構之立法完善[J].法學評論,2011(6).

[2]郭紅東,張若健.中國農民專業合作社調查[M].杭州:浙江大學出版社,2010:346.

[3]歐陽仁根,陳岷.合作社主體法律制度研究[M].北京:人民出版社,2008:230.

[4][法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯.北京:商務印書館,1961:154.

[5]李錫勛.合作社法論[M].臺北:三民書局股份有限公司,1982:154.

[6]王世權.監事會治理的有效性研究[M].北京:中國人民大學出版社,2011:1.

D923.99

A

1673―2391(2012)05―0093―04

2012—03—18

雷興虎，男，陜西銅川人，中南財經政法大學法學院；劉觀來，男，安徽潛山人，中南財經政法大學法學院。

國家社科基金重大項目“我國農村集體經濟有效實現的法律制度研究”（項目批準號：09&ZD043）的階段性成果。

【責任編校：王 歡】