辯訴交易
——契約自由角度的再審視

徐雅颯

（中州大學，河南 鄭州450044）

辯訴交易
——契約自由角度的再審視

徐雅颯

（中州大學，河南 鄭州450044）

辯訴交易制度(Plea Bargaining)作為刑法學中源于美國的一項司法制度，誕生以來就一直是毀譽參半，在意大利、德國、英國、西班牙等國的確立與推廣中，對其批評、責難亦伴隨其中。以自然法中契約自由的視角對辯訴交易的生成及其發展進行了一定的分析，旨在此視角下探究辯訴交易制度在中國發展的制約因素及發展趨勢。

辯訴交易；契約自由；正義

辯訴交易制度最初源于美國，隨后其他國家對此制度也予以確立和發展，但由于各國國情不同，此制度的具體內容、程序及實施措施也有一定的差別，但其實質核心與面臨的詰難卻并非大相徑庭，因此可將其概念定義為：在法官開庭審理之前，處于控訴一方的公權力機關和代表被告人的辯護律師進行協商，以公權力機關撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的認罪答辯。

一、契約自由觀對辯訴交易由來的探析

1970年聯邦最高法院審理的“布雷迪訴美利堅合眾國”一案中，辯訴交易合法地位得到初次肯定，為辯訴交易制度奠定了基礎，將該制度確立下來。為何辯訴交易首次在美國得以確立而非他國？影響因素眾多，單從契約觀審視之，可溯及第一批清教徒為擺脫英國國教圣公會的宗教迫害，乘“五月花號”滿懷夢想與希望，來到了北美大陸，從為實現自己的宗教思想簽訂第一個公約起，這所有的一切，都滲透著一種從宗教中流露出的質樸的平等思想，即契約觀。這種對契約的信仰，在缺少封建因素熏染的氛圍中，加速公共權力轉向契約化的軌道，埃拉查曾對契約思想對美國政治生活影響有過系統總結：50年代的民權運動起源于契約；60—70年代期間，約翰遜總統呼吁“社會契約的重新談判”；尼克松提出的“新聯邦主義”；福特在就職時說“與國民訂立史無前例的契約”；卡特試圖恢復“契約道德共識”；里根更完美地延續了卡特的契約思想；克林頓提出“重建美國的新契約”[1]。辯訴交易制度即是這一進程中典型的制度創制。而歐洲眾國正因為封建因素的參與，因此在公權力契約化的制度構建過程中的徹底性要落后于美國，這也是至今世界許多國家在制度層面缺失辯訴交易的一層因素。

世界大多數國家并未如美國一樣慶幸，未經歷封建社會的洗禮而直接進入了資本主義社會，辯訴交易制度首次被美國確立并為各國所借鑒，這一切是否可以不論市民社會的影響而直接論及權力制度的構建？即便如是，又何以跨越民法理論中契約自由觀念而直接談及刑訴法學的辯訴交易制度呢？

二、契約自由視角下辯訴交易制度的理論分析

作為支持一種制度的理論，契約自由最初是存在于市民社會的一種生活習慣，作為一種理論卻并不單純地屬于私法領域。隨著近代啟蒙思想運動的發展，逐漸深入公法領域，正如赫費在其《政治的正當性》一書中論及：契約不僅是私法的法律形態，而且也是公法的法律形態。契約觀為現代憲政國家、法治國的建立及其制度的構建提供了理論支撐，且為公法領域中對辯訴交易制度爭論的支持者提供了矛和盾。

最初作為私法領域的契約自由的理論，隨第一批清教徒扎根美洲大陸后在公法領域內生根開花，契約思想隨之融入政治生活的方方面面，并且作為一種信仰，這種信仰是否可用理論批判簡單地加以否認、拒絕呢？答案明顯是否定的。契約觀念作為一種方法、理論，其本身包含著對話、談判、妥協及自治，這種思想深入到社會生活、政治生活的各個領域。因此公共利益的代表往往被賦予某國家機關，然而，公共利益的真實主體是被分散化的個人，正是國家中心主義和民主缺失的國度，異化了公民與國家的關系，抑制了契約對公權力的滲入范圍。刑事訴訟中的程序即是契約精神在公法中的體現，在真正民主社會中，參與性治理是法律程序的重要價值，廣泛的民主參與，是程序獲得合法性的基礎。季衛東曾在《法律秩序的構建》中論述：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定。辯訴交易制度正蘊含了其中之意。參與性的規范程序化，是絕對的公權力主體向相對的具有平等意識的公權力主體的轉化。作為飽受爭議的辯訴交易制度，正是借用契約思想克服了刑事訴訟過程中參與機制的不足、結果的不確定性；同時節約了訴訟成本，適應了現代民主社會程序正當化對參與和透明性的要求。據學者統計，美國聯邦和各州90%的案件是以辯訴交易結案的。

民法理論中契約自由觀念可以突破公權力的藩籬越入政治生活、社會生活中，政治社會借鑒了市民社會這種契約自由觀念，從而發展了權力——契約圖式，進而成為公法領域中辯訴交易理論支撐之一，然而，公權力的代表何以可運用交易的形式與嫌疑人對指控的內容進行一定的交涉與妥協，即公權力機關此行為的正當性為何？而其交涉與妥協所涉及的內容及所引起的不同主體對公正的歧義及協調如何理解呢？

三、契約自由視角下辯訴交易制度的價值探析

對辯訴交易制度的價值判斷，離不開對刑法的目的性、理性的分析，刑法的直接目的是預防犯罪的發生，而直接目的源于最終目的的支配，即保護自己生存的條件和維持社會的基本價值。刑法追求的基本價值也是人類永恒追求的話題：秩序、正義、自由、效率。因此，任何制度構建的過程中，經過理性的價值判斷自然不可缺少對上述價值進行比例衡量。刑事古典學派代表人物之一貝卡里亞曾指出：離群索居的人們被連續的戰爭狀態弄得筋疲力盡，也無力享受那些由于朝不保夕而變得空有其名的自由，法律就把這些人聯合成社會的條件，人們犧牲一部分自由是為了平安無憂地享受剩下的那份自由，為了切身利益而犧牲的這一部分自由總合起來，就形成了一個國家的君權。這是一種權利的讓渡，體現了契約自由融入政治生活的路徑，也是國家權力正當化來源的表述，而犯罪具有的社會危害性，是統治者把某種行為規定為犯罪并動用刑法的原因，也是公權力機關代表受害人作為訴訟一方的合理依據。

在追究犯罪的過程中，不能忽視對人權的保護，在此過程中，必然遵循嚴格的證據規則，因此雙方當事人都承受著一定的風險。雙方當事人對裁判結果不確定性的擔憂，使得辯訴交易制度的建立成為可能。

辯訴交易必然引起正常人對正義的考量，當控方基于辯方的認罪，從而放棄指控或降低指控，辯訴交易是否有違正義？是否有違罪刑法定、罪刑相適應的原則？西方法諺：遲來的正義不是正義。在刑事審判過程中，法官面對雙方的證據，在依據已設定的程序進行的過程中，公訴方承擔著高成本審理后被判決承擔不利后果的風險，而被告人承擔著被判以最嚴厲罪行的風險。同時，在此過程中，面對著復雜而又漫漫無期的訴訟進程，雙方都經歷著痛苦的心理掙扎，正如美國學者羅伯特·E·司科特和威廉姆·J·斯湯茲認為，控辯雙方通過辯訴交易交換了一種風險。辯訴交易制度正是通過雙方當事人的合意，換取雙方都要承擔的風險，實現囚徒困境理論中既非最好亦非最壞的結局，實現雙方的“雙贏”格局。在合意的指引之下，雙方基于自由的舉動，實現基于價值判斷衡量所得到的正義。

這是一種契約觀念深入訴訟法領域，為了切實保障人權，實現維護社會的基本價值而采用的一種程序性手段，是一種理性的選擇。而這種制度是否適合我國的現實國情，其在我國的可操作性程度又如何呢？

四、契約觀視角下中國辯訴交易制度的導入路徑

在我國，在訴訟前控辯雙方以合意的方式進行一定程度的協商已經為一些案件采取。隨著刑事案件的逐年上升，需要消耗大量的人力物力，所取得的結果也不甚令人滿意，許多案件亦久拖不決，在此情況下，我國的政策和一些法律也相繼規定了類似于辯訴交易的相關規定。這些政策和內容都暗含著雙方當事人合意的存在。而如何使辯訴交易從實踐的層面上升為法律層面，在現有的基礎上如何改革完善？

德國學者赫爾曼指出：“有罪答辯和辯訴交易均扎根于個人自由和獨立的觀念。”在我國當前崇尚公權力的現實中，雙方通過合意達成的協議極有可能被濫用，因此必須設定相應的救濟機制，對違約行為進行制裁。根本的解決方式在于思維的轉變，我國并非如美國在信奉宗教的思維中以及發達的商品經濟下形成了濃厚的契約觀念以及個人意識的平等思想。因此，我國建立辯訴交易制度且生根發芽茁壯成長必須根生于我國實踐，力量源泉則在于平等觀念的滋生，而這種自由、平等觀念的滋生在中國也只有依靠經濟的發展。

合理的制度源于對人性的認知程度，以契約思想作為辯訴交易制度理論支撐的理論之一，是平等、自由、公正思想在公法領域的體現。我們引用學者于立深對契約的一句論述作為本篇文章的結語：只有理解市場和契約這兩個范疇和隱喻，才能理解人類社會及其交往關系。契約是打開人類生活之門的一把鑰匙。

[1]Daniel J.Elazar Covenant&Constitutionalism[M].New Bruunswick,Transaction Publishers,1988:167-172.

[2][意]貝卡利亞.論犯罪與刑法[M].黃風譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.

[3][美]羅爾斯.正義論[M].北京:中國社會科學出版社,1988.

[4]于立深.契約方法論——以公法哲學為背景的思考[M].北京:北京大學出版社,2007.

[5]陳興良.走向哲學的刑罰學[M].北京:法律出版社,2008.

[6]張智輝.刑法理性論[M].北京:北京大學出版社,2006.

D915.18

A

1673―2391(2012)03―0042―02

2011—10—31

徐雅颯，中州大學。

【責任編校：周文慧】