正當防衛及其相關問題的探討

張 進

（清華大學 法學院，北京100084）

正當防衛及其相關問題的探討

張 進

（清華大學 法學院，北京100084）

從正當防衛的違法性阻卻根據和構成要件出發，結合具體案情，分析被綁架者殺人行為的正當防衛符合性，并進一步判斷是否存在其他阻卻性事由。

正當防衛；特殊正當防衛；緊迫性；有責性阻卻事由

一、爭議問題

本案案情復雜冗長，為便于分析，本文將根據案情發展將其劃分為兩個階段，就其存在的刑法問題進行分析。

（一）第一階段

民警A與甲共謀，綁架B及其女友C，由甲、乙、丙負責關押，A等人向B的親屬提出贖金30萬元。本階段的案情相對清晰，民警A與甲、乙、丙共同綁架B和C，并由甲、乙、丙負責關押。四人的行為客觀上符合采用暴力、脅迫或者麻醉方法（視具體案情而定）劫持或控制他人，使被害人處于行為人實際支配之下的情形，主觀上四人具有侵犯B和C的行動自由的故意，亦具有利用被綁架人的親屬對被綁架人安危的憂慮的意思[1]，其行為符合綁架罪的主客觀構成要件，已構成綁架罪的既遂。

（二）第二階段

A向甲提出得到30萬元后殺死B，但甲反對，由此產生矛盾，后甲與乙談論此事，乙對甲說：“B跟我說過，如果放掉他，他同意給我們60萬元?！保ㄒ驗锽知道A要殺自己）。于是，甲、乙、丙共謀利用機會殺 A，甲、乙、丙、B、C 共同殺死A，B、C被放出，并交錢給甲等人及窩藏A的手槍。此為本案的第二階段，本文的分析重點即在此階段，爭論的焦點問題：B和C針對A的侵害行為是否成立正當防衛或者特殊正當防衛？

首先，可以確定的是，從A、甲、乙、丙四人實施綁架行為起，B和C的人身法益即持續受到A等四人的不法侵害，此時B和C即享有對侵害者進行正當防衛的權利。A具有殺死被綁架者B的意圖。那么，當B獲知A意圖要殺死自己時，B對A的反擊行為的限度應受到何種程度的限定？是否可以認定此時 A的綁架行為已經嚴重危及人身安全，甚至適用特殊正當防衛的規定？

其次，若B和C的行為不成立正當防衛，B、C殺死A的行為是否成立犯罪，根據本案的具體情節，B、C的上述侵害行為是否還存在其他的違法性或有責性阻卻事由？

二、理論分析

我國《刑法》第20條第1款和第3款分別規定了一般正當防衛和特殊正當防衛。

（一）正當防衛阻卻違法性的根據

關于正當防衛的阻卻違法性根據，刑法理論上存在多種看法。放任行為說認為，正當防衛行為，乃因一法益與他法益不能兩立，且其事情處于急迫，不及收官署之援助，故任聽當事人自理援助，與緊急避險行為無異；法律與社會利益說認為，不法侵害行為含有反社會性，此種反社會性之行為，人人皆得加以防御，借以保全社會之共同福利，故撲滅此項反社會性，自不在應禁之列，即應視為權利行為；義務說認為，根據憲法要求，每個公民都有維護公共利益不受非法行為侵害的義務，而正當防衛則是履行這種義務的體現；法益衡量說認為，如果法益侵害行為的實施是為了保護另外價值更高的法益，則該行為就是正當的，這種觀點中又可以分為保護法益欠缺說和優越法益說。[2]

放任行為說認為正當防衛屬于緊急行為，正如歐洲中世紀教會法中的一句格言：緊急時無法律。但該說并未慮及正當防衛與緊急避險、自救行為的區別，并不能很好地揭示正當防衛的本質。法律與社會利益說認為正當防衛是一種權利行為，值得采納，但該說過于強調行為的社會性，在對防衛人具體行為的分析中略顯無力。義務說根據憲法將正當防衛視作每個公民的義務，這種說法混淆了憲法義務與刑法意義上義務的區別，如果采義務說，受害人未能采取針對自己的不法行為而受到侵害，將被視為未履行義務，這在法理層面是說不通的。利益衡量說中的保護法益欠缺說認為不法侵害者的法益受到否定，一定程度上不利于對不法侵害者基本人權的保護，正如刑法格言所說，“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人”。[3]

筆者贊同法益衡量說中的優越法益說。正當防衛制度作為刑法總則所規定的一項重要制度，其設置目的也應當是保護法益免受不法侵害?；诖?，正當防衛作為一種在侵害者與被侵害者法益沖突下的針對前者法益的損害行為，由于這種行為滿足了保護更優越法益的正當化條件，而為法律所允許，從而阻卻了該行為的違法性。

正當防衛的違法性阻卻根據雖然并不直接構成其成立要件，但作為這種行為的實質，支配著其成立要件的取舍。在B、C的行為是否符合正當防衛的認定上，筆者認為，此時對構成要件的逐一認定，應結合相應構成要件的判斷標準，從正當防衛的違法性阻卻根據出發予以判定。

（二）正當防衛的構成要件

1.一般正當防衛的構成要件

正當防衛的成立條件，存在四要件說和五要件說。四要件說包括：不法侵害的存在；緊迫性；防衛對象；防衛限度。五要件說則增加了防衛意識。持五要件說的學者認為，五要件說“不僅體現了主客觀相統一的刑法原則，而且較好地、準確地反映了刑法關于正當防衛的規定”。[4]

正如我國刑法學界通說所主張的，犯罪的成立應當滿足主客觀相一致的要求，當主觀方面或者客觀方面不滿足時，應當排除犯罪的可能性。按照結果無價值論的觀點，符合前述四要件但不具有防衛意識的行為，例如偶然防衛，也應該阻卻違法。盡管我們不必糾結于此種行為的具體分類，但可以確定的是，上述行為并不構成對法益的侵害，從某種意義上說，甚至有利于社會整體利益的增進。

四要件說是更具理論和實踐說服力的正當防衛成立要件說。本文將根據四要件說，結合本案的實際發展過程分析B和C所針對A的侵害行為，判定是否成立正當防衛。

2.特殊正當防衛的構成要件

關于特殊正當防衛，有學者稱之為“無限度正當防衛”、“無限防衛權”[5]。其實，結合特殊正當防衛的具體條文分析，將其冠以“無限”的稱謂是不當且危險的，這種理解“潛藏著在防衛過程中催化新的不法的嚴重危險”。根據刑法條文，特殊正當防衛的前提是存在嚴重危及人身安全的暴力行為，不設防衛限度。在這種情況下，特殊正當防衛之行為可對不法侵害人造成人身傷亡。

在一般正當防衛中，防衛者針對不法侵害的防衛行為不得明顯超過必要限度，而在特殊正當防衛中，在面對人身安全的法益遭受嚴重侵害時，防衛人針對不法侵害人的人身法益進行防衛，根據法益衡量說的觀點，仍是符合正當防衛的構成要件的。因此，特殊正當防衛仍然是一般正當防衛的一種情形，而不是與之相斥的另一種刑事法律制度。

據此，筆者將根據正當防衛的一般原理分析本案，而不拘泥于特殊正當防衛的構成要件。事實上，根據一般正當防衛與特殊正當防衛的原理對B和C的行為進行分析，亦應當得出一致的結論。

（三）B、C行為的正當防衛符合性分析

根據前文所述，正當防衛的成立要件包括：不法侵害的存在；緊迫性；防衛對象；防衛限度。

本案首先可以確定，A伙同甲、乙、丙等三人綁架B和C，并以此向其親屬要求贖金，構成綁架罪，在此過程中，B和C的人身自由始終受到A等人的剝奪，因此，不法侵害的存在確定無疑。另外，B和C的打擊行為確是針對A，亦符合防衛針對不法侵害者的要件。存在疑問的是，不法侵害是否正在進行，即A的侵害行為是否具有緊迫性，以及B和C的防衛行為是否明顯超過必要限度？

上述兩個問題是緊密聯系的。一方面，A的綁架行為無疑處于持續之中，因此A的不法侵害的緊迫性確定無疑，但如案情所述，在本案的第一階段，A等人對B和C實施的綁架行為尚未嚴重危及其人身安全，因此，如果說B和C的打擊行為以A在第一階段的不法侵害行為為前提，那么很明顯，其行為明顯超過了必要限度而造成了不應有的損害。另一方面，A成功實施綁架行為后，在持續剝奪被綁架人人身自由的過程中，由于擔心B被放出后指認自己的罪行，產生了殺害被綁架人B的意圖，同時B和C獲知了A的殺人意圖。結合這一事實，如果認為A的不法侵害在整體上已經具有緊迫性，那么，B和C的防衛行為就可以認為并未明顯超過必要限度，從而符合正當防衛的規定。因此，分析B和C行為的焦點即在于：A所實施的不法侵害，是否具有嚴重危及B和C的人身安全的緊迫性？

1.不法侵害緊迫性的認定

關于不法侵害的開始時間，學界存在爭議，主要有侵害現場說、直接面臨說、著手說和綜合說。從實質上來說，當被害者的法益處于緊迫危險時，即可對侵害者進行防衛。不法侵害行為的表現形式具有多樣性，判斷不法侵害的開始，采取形式上的單一標準是無法滿足普適性的，只有從案件的具體事實出發，對受害者所遭遇的危險作具體的分析，才能夠合理地判定正當防衛開始的時間，避免錯誤認定為事前或者事后防衛。基于此，筆者贊同綜合說，即通常情況下，應以具體犯罪行為的開始作為正當防衛的起點，但如果不法侵害威脅十分明顯、緊迫，也應認為不法侵害已經開始，此時被害者可以對侵害行為進行正當防衛。因此，唯有結合案件具體進展，客觀地分析被害者法益受到侵害的危險程度，才能對不法侵害緊迫性作出合理認定。

2.民警A的不法侵害的緊迫性

首先，如何認定A的不法侵害的性質？

從A、甲、乙、丙四人實施綁架行為起，B和C的人身安全即持續受到A等四人的不法侵害，此時可以確定A等人的侵害行為構成綁架罪，但從案情描述來看，A等人的侵害行為尚未嚴重危及B和C的人身安全，只是限制了B和C的人身自由。后來，A向甲提出，得到30萬元后殺死B（因為B認識A），但甲堅決反對（甲也認識B），為此，A與甲發生矛盾。這表明，A已經具有殺死被綁架者B的意圖。

其次，確定了A的不法侵害的性質以后，如何判斷這一不法侵害危及受害者法益的程度？

如果按照著手說的觀點，A僅僅是具有故意殺人的犯意，其行為未得到同伙的認同，且并未實施故意殺人的行為，此時B所針對A進行的防衛行為，既可以認定為不符合正當防衛在時間上的要求，亦可以認為該行為所造成的損害明顯超過正當防衛所允許的限度，所以不符合正當防衛的限度要件。但著手說存在固有的缺陷，本文采綜合說，對侵害行為緊迫性的認定，應從案件事實出發，具體分析：（1）A的嚴重危及B和C人身安全的不法侵害的開始時間；（2）A的上述不法侵害的結束時間。

（1）不法侵害的開始時間。民警A伙同他人對B和C綁架既遂，A向其同伙提出殺害B（B認識A），其意圖已為B所獲悉。此后，B、C與甲等人共謀，在A進入其關押地點后殺死了A。由于A具有民警身份且配有槍支，并與甲同謀實施綁架，其無疑處于領導和支配地位。B和C的人身自由已處于A的控制（間接控制）之下，人身安全亦為A所掌握，此后，A明確流露殺害B的犯意，且為B所知，但因同伙甲阻攔而未進行。如果根據A“尚未著手實施殺人行為”，否定緊迫性，對B、C存在明顯不公。B和A認識，這就意味著，A當然地認識到，在獲取贖金后放走B和C，A的罪行必然受到B的指證，A的這一想法也必然為B所認識。換言之，由于A在綁架中處于主要地位，持有槍支，并已經完全掌握了B和C的人身安全，如果認定B和C必須等到 A開始著手進行殺人行為時才可進行相應限度的正當防衛，那么B和C基本不可能進行正當防衛。所以，應當認為此時具有正當防衛的緊迫性要件。

（2）不法侵害的結束時間。如果行為已經結束同樣不符合緊迫性要件。B和C在遭到A的綁架，獲知A意圖殺死自己后，即享有進行相應限度的正當防衛權，此時A已經對B和C的人身安全造成嚴重、緊迫的侵害危險，該正當防衛權利應當認定為特殊正當防衛權利。如果這一防衛行為造成A的傷亡，亦處于正當防衛的合理限度之內，因而不承擔刑事責任。那么，A對B、C的嚴重人身安全威脅何時結束呢？根據案情所述，A到關押B和C的現場后，甲、乙、丙制住A，甲將刀遞給B，讓B刺殺A；B持刀向A的心臟刺了幾刀，從而殺死了A。在判定A的嚴重危及B和C的人身安全的不法侵害已經開始的前提下，可以看到，當A被甲、乙、丙等三人制住時，A已經無可能再對B和C的人身安全進行侵害，A對B和C的人身法益的不法侵害已經不具有緊迫性，B殺死A的行為不符合正當防衛的緊迫性構成要件。因此，A嚴重危及B和C人身安全的不法侵害確然存在緊迫性，但該緊迫性在A為甲、乙、丙所制住之時便已結束。但對C而言，其并未實施殺人行為，且其之前協助甲、乙、丙等人針對A的侵害行為，并不違反正當防衛時間要件的要求，因而可以認定為正當防衛。

（四）B行為的有責性阻卻事由分析

B的防衛行為不滿足不法侵害緊迫性這一時間要求，不能成立正當防衛，那么，是否一定要追究B的刑事責任呢？從案情看，B的故意殺人行為可能存在不得已的情況，還應進行期待可能性的分析：在當時的特定情形之下，B殺死A的行為是否存在無法選擇或者不可抗拒的情形？

期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。[6]

當甲、乙、丙制服A之后，A已經喪失對B和C繼續進行不法侵害的可能，此時B的行為就不符合正當防衛的緊迫性要件。如果認為B和C在當時情勢之下，客觀上乃是不得已而作出殺人行為，從而否定其行為有責性的成立，則需要證明：B此時不具有作出其他選擇的可能性，進而適用《刑法》第16條的規定。

B是否可以選擇不執行殺死A的行為？如果B不殺死A，B是否一定受到甲等人的殺害？由于“只有殺了A，才可以放掉B，因而可以得到60萬元，否則A可能殺害甲、乙、丙及B與C”，在已經制住A之后，甲、乙、丙殺死A已屬必然，但如案情所述，甲等人與B并不互相認識，也不主張殺死B。有充分的理由相信，甲等三人并不會因為B不執行殺死A的行為，而選擇將A、B、C三人一同殺死?；谏鲜龇治觯珺殺死A的行為，不可認定為《刑法》第16條“不可抗拒”的情形，因而其有責性成立。

可以看到，B殺死A的實行時間在A喪失侵害能力之后，不可認定為正當防衛，從案情的具體實施出發，亦可判斷其行為并非缺乏期待可能性。如果 B僅僅是在制服 A之前的階段為甲、乙、丙等人的行為提供了幫助，在本案的特殊案情之下，其行為將符合正當防衛；但由于其在制服A之后仍然執行殺人行為，因而符合犯罪構成中的客觀構成要件和主觀構成要件，成立犯罪。

三、結論

本案中，A的綁架行為、甲、乙、丙的綁架行為和故意殺人行為以及B窩藏槍支的行為比較容易認定，但B和C在本案中“反殺”A的行為，其性質則存在較大爭議。筆者認為，一方面，對于正當防衛的時間要件，應當堅持法益危險的緊迫性這一實質標準，從具體情況出發分析防衛人的行為，進而得出C的行為成立正當防衛。另一方面，在認定B的殺人行為不符合正當防衛的前提下，進一步從期待可能性的角度進行分析，對此也應當以具體的行為為基準，結合案情進展，最終得出B的相應行為不具備有責性阻卻事由進而成立犯罪的結論。

[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2007:666.

[2]高銘暄.刑法專論(上編)[M].北京:高等教育出版社,2002:428.

[3][德]拉德布魯赫.法學導論[M].北京:中國大百科全書出版社,19 97:96.

[4]高銘暄.刑法專論（上編）[M].北京:高等教育出版社,2002:431.

[5]趙秉志,赫興旺.論刑法典總則的改革和發展[J].中國法學,1997(2).

[6]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社,1999:230.

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1673―2391(2012)03―0115―03

2011—12—10

張進，清華大學法學院。

【責任編校：陶 范】