社會危害性與罪刑法定原則關系的反思與解構
——以罪刑法定原則實質化為視角

馮驍聰

（西南政法大學 法學院，重慶400031）

社會危害性與罪刑法定原則關系的反思與解構
——以罪刑法定原則實質化為視角

馮驍聰

（西南政法大學 法學院，重慶400031）

學術界對社會危害性理論的諸多批判建立在社會危害性與罪刑法定原則之間存在沖突的認識之上。我國現行刑法框架內并不存在所謂的“社會危害性標準”。社會危害性與罪刑法定原則的“沖突”，實質上是一種虛擬的沖突，是一種過時理論與現行刑法規定的沖突。從罪刑法定原則實質化的視角看，二者的關系可以進行解構。

社會危害性；罪刑法定；形式合理性；實質合理性

隨著我國1997年《刑法》以立法形式確立了罪刑法定原則，理論界出現了對于社會危害性的各種批判。這些批判的基本理由是：社會危害性與罪刑法定原則在內在精神上相互抵觸，因而二者存在著難以克服的沖突。重新審視社會危害性與罪刑法定原則的關系，不僅關系到社會危害性理論自身的命運，更與我國刑法學體系進路之選擇息息相關。

一、當前理論上關于社會危害性與罪刑法定原則關系之觀點

綜觀理論上關于社會危害性與罪刑法定原則關系的闡述，一般認為社會危害性與罪刑法定原則是相沖突的，具體表現在價值層面和技術層面。在此，分別稱之為“價值層面沖突”論和“技術層面沖突”論。

（一）“價值層面沖突”論

該論所主張的社會危害性與罪刑法定原則的沖突，是社會危害性所表征的實質合理性與罪刑法定原則所蘊涵的形式合理性之間的價值層面上的沖突。該論以德國著名學者韋伯在分析社會結構時所提出的形式合理性與實質合理性的二分法為出發點，來分析二者在價值層面上的沖突。持該論者認為，在刑法領域存在著韋伯所說的“法邏輯的抽象的形式主義和通過法來滿足實質要求的需求之間無法避免的矛盾”[1]。因為“法是用來滿足社會正義的，但法又有自身的形式特征”，刑法規范只可能是抽象的、一般的，而社會生活則是瞬息萬變的，因此，“形式的法律永遠不能滿足實質的社會需求”[2]。持該論者進而認為，罪刑法定原則“意味著只有法律明文規定的行為才能被認定為犯罪”[2]。而“如果要處罰一個行為，社會危害性就可以在任何時候為此提供超越法律的根據”，因而，“社會危害性所顯現的實質理性與罪刑法定原則所倡導的形式理性之間存在著基本立場上的沖突”[3]。

（二）“技術層面沖突”論

該論所主張的社會危害性與罪刑法定原則的沖突，是由社會危害性所決定的實質犯罪概念與罪刑法定原則所要求的形式犯罪概念之間的技術層面上的沖突。對于形式概念，持該論者認為，它“是從罪刑法定原則引申出來的，亦是罪刑法定原則的邏輯延伸”[4]，因此，它“使犯罪行為限于刑法的明文規定，對于刑法典來說具有封閉的功能，能夠發揮通過限制國家的刑罰權從而保障公民個人權利的作用”[4]。對于實質概念，持該論者則認為，它“以社會危害性甚至階級危害性作為判斷犯罪是否成立的標準，而完全擯棄在犯罪認定上的法律標準”[4]，在這種犯罪概念之下，“行為的社會危害性是犯罪認定的標準，沒有刑法分則條文對各種具體犯罪的規定，甚至也沒有法定刑的規定”[4]。顯然，在持該論者看來，根據罪刑法定原則，犯罪應僅從其法律形式上進行定義，實質概念違背了罪刑法定原則。

二、當前理論上關于社會危害性與罪刑法定原則關系之誤區

仔細考察以上關于社會危害性與罪刑法定原則關系的兩個觀點，實際上存在兩個重要誤區。

（一）誤區一：認為罪刑法定原則不具有實質合理性的內容

論者一般僅從形式層面認識罪刑法定原則。認為罪刑法定原則“以形式理性為特征”[2]，“在罪刑法定原則下，應當倡導形式理性”[5]，而否認罪刑法定原則的實質層面的內涵。罪刑法定原則果真不具有實質層面的內涵嗎？這需要從罪刑法定原則的思想起源進行分析。

1.關于罪刑法定的兩種立場

罪刑法定原則發端于西方法律思想中，但對罪刑法定原則的內涵的理解卻有著兩種截然不同的立場——形式主義立場和實質主義立場。形式主義立場將“罪刑法定”之“法”理解為由有權立法機關創制的成文制定法，因此在法律淵源上堅持法律主義，“強調只有立法機關通過合法程序制定的成文法才是刑事法律存在的惟一形式”[6]。實質主義立場則突破了對于法的形式化的理解，在制定法之外探尋法的真諦。從罪刑法定的思想源流來看，其濫觴于復興的自然法思想對于封建刑法罪刑擅斷的批判。罪刑法定原則的形式主義立場正是從自然法觀念出發，認為除非有法律明文規定，某種行為縱然對社會生活造成了某種危害也不得認為是犯罪。顯然，罪刑法定的實質主義立場是與罪刑法定主義的思想基礎和價值追求背道而馳的。

2.罪刑法定原則實質化之解讀

形式主義立場是基于罪刑法定主義的思想基礎和價值追求的必然選擇，它蘊含了形式合理性的訴求。然而，罪刑法定原則的實現不僅有賴于清晰明了的成文刑法，更需要將成文刑法所承載的內容在司法中實現。現代法治視野中的罪刑法定原則不再機械地固守形式合理性觀念，而在形式合理性的框架內注入了實質合理性的因子。在實質合理性觀念的滲透下，罪刑法定原則也衍生出了新的內容，即“法定的罪與罰應當在實質上符合民主人權的要求，即使在罪刑法定實質要求中的秩序狀態，也不僅是秩序的存在本身，而是要求這種秩序是符合民主、人權要求的秩序狀態”[7]。成文法本身的實質內容必須符合人權保障的要求，這種思想即被稱之為罪刑法定原則的實質化。

（二）誤區二：認為我國現行刑法框架內存在社會危害性標準

有論者認為在我國現行刑法框架內存在社會危害性標準，即“罪與非罪以行為的社會危害程度是否達到應受刑罰處罰為標準，也就是說，行為的社會危害程度是決定罪與非罪的唯一因素”[8]。值得注意的是，現實中的社會危害性標準必須通過類推制度來實現，正如批判社會危害性的論者自己所指出的：“與罪刑法定相背離的‘社會危害性行為的存在’所確立的‘社會危害性’犯罪定義界定標準是其運作的基礎”[8]。而為這些學者提供口實的正是我國1979年刑法所規定的類推制度：對于《刑法》分則中沒有明文規定的危害行為，可以比照《刑法》分則最相類似的條文定罪判刑。類推制度意味著，只要行為的社會危害性達到了相當嚴重的程度，就可以繞開《刑法》分則所規定的罪刑條款，依法官的主觀判斷使之入罪，實際上就以合法的形式確立了社會危害性標準。然而，時過境遷，類推制度隨著我國1997年《刑法》確立罪刑法定原則而壽終正寢，退出了歷史舞臺。作為罪刑法定原則蘊涵之一的法律主義要求犯罪圈的劃定必須依據《刑法》分則條文，單純以社會危害性作為入罪根據的現象既失去了實現機制又缺乏原則支撐，社會危害性標準在現行刑法的框架下沒有了存在的空間。

三、社會危害性與罪刑法定原則關系之解構

既然否定了社會危害性標準的存在，當然也就不存在社會危害性與罪刑法定原則之間的“沖突”，所謂的“沖突”其實“并不是我國刑法中的一種實然沖突，而是一種虛擬的沖突，是現有立法規定與一種過時理論的沖突，是罪刑法定原則與社會危害性中心論的沖突”[8]。因此，社會危害性與罪刑法定原則之間并不存在一種排他的關系，兩者完全可以在現行刑法框架內共存。

（一）對于犯罪圈外的行為，罪刑法定原則為社會危害性提供了制度上的保障

當某種行為具有社會危害性卻不具有刑事違法性時，罪刑法定原則為社會危害性提供了制度上的保障。當立法者制定出刑事法律，將犯罪圈劃定之后，對于具體行為是否構成犯罪的裁判也就交給了司法者。在這一過程中，判斷主體是人民法院，判斷對象是被審理的行為，判斷根據是《刑法》分則規定的各具體犯罪的犯罪構成，判斷目的是得出行為是否符合《刑法》分則中具體犯罪構成要件以及符合何種犯罪構成要件。可見，判斷過程涉及三個方面，即司法機關、對象行為和具體犯罪的構成要件。任何一個方面的缺失，都將導致判斷過程無法繼續進行。要判斷一個具有相當程度的社會危害性的行為符合刑法上并未規定的犯罪構成，在邏輯上是無法自我證成的。因此，一個行為即使具有相當的甚至是極其嚴重的社會危害性，只要立法者沒有將這種行為納入犯罪的視野，司法者要認定這種行為成立犯罪也就缺乏了法律上的依據，因此只能將這種行為作無罪化處理。

（二）對于犯罪圈內的行為，社會危害性為罪刑法定原則的實質化提供了實現手段

1.社會危害性為實現明確性原則發揮了解釋論的機能

明確性是罪刑法定原則的基本蘊涵之一,它表示了這樣一種訴求：“規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒有明文規定的行為不會成為該規范適用的對象”[9]。因此，承載刑法規范的語言必須盡可能清楚明了地將立法原意表達出來。然而，“現代社會內部矛盾百出，連專門的法官都難以弄清其真實含義的法律多如牛毛這一殘酷的事實，使人們無奈地看到啟蒙思想家力求建立的以內容完整、邏輯嚴密、表述清晰的法律為基礎，人人都能做法官，讓法律的適用成為一個自動過程的理想國是一個名副其實的烏托邦”[6]。刑法規范的抽象性和概括性、刑法典的穩定性與現實生活和人們認識的變易性，決定了刑法的具體適用需要解釋，通過解釋克服刑法規范自身存在的模糊和歧義，達到拾遺補缺的效果。那么，在現實生活中，無法確知行為是否屬于某一刑法規范的適用對象而需要對之加以解釋時，能否拋開表征實質合理性的社會危害性，而在形式合理性的范圍之內尋求解釋的依據呢？回答是否定的，脫離了實質合理性，形式合理性本身無法擔當解釋的根據。

從形式上看，具備了刑事違法性和應受刑罰懲罰性的行為就成立犯罪。但當《刑法》分則具體條文對行為的刑事違法性和應受刑罰懲罰性規定得相當模糊，而這些模糊用語又是決定行為是否構成犯罪的必要條件時，就需要對之進行解釋，然而，此時面對的悖論卻是，僅僅依據形式的犯罪定義無法得出解釋的結論。因為判斷的目的是要看某種行為是否達到了依法應受刑罰懲罰的程度，但是否達到應受刑罰懲罰的程度卻無法從應受刑罰懲罰性自身得到說明，否則就會形成這樣的邏輯推理：因為是依照法律應受刑罰處罰，根據依法應受刑罰懲罰性，所以行為應受刑法懲罰。這無疑陷入了循環論證的怪圈，有違形式邏輯規律。形式合理性自身根本無法解釋一行為是否具有形式合理性，判斷的標準只能在罪刑法定所體現的形式合理性之外的實質合理性去尋找。而犯罪的實質合理性正是由行為的社會危害性所承載的，某種行為是否達到應受刑罰懲罰的程度，只能以行為的社會危害性為依據進行判斷。沒有了社會危害性，應受刑罰懲罰性將會成為一個空洞的概念，而失去其判斷的標準和實質的內容。

2.社會危害性為實現禁止處罰不當罰行為原則提供了出罪的機制

禁止處罰不當罰行為要求“不得處罰不值得處罰的行為，或者說不得處罰輕微行為以及缺乏處罰的必要條件的行為”[10]。較之于西方國家刑法，我國刑法所劃定的犯罪圈較為狹窄，國外刑法中的眾多輕微犯罪行為大抵相當于我國治安管理違法行為，被排除在犯罪圈外。我國刑法處罰的對象不是泛指一切危害社會的行為，而特指那些在相當程度上危害社會，為社會民眾所無法容忍的行為。同時，值得注意的是，在我國作為認定犯罪標準的犯罪構成諸要件必須作實質性的理解，即形式的犯罪構成要件背后體現著行為對社會的嚴重危害程度，它是“實質要件與形式要件的統一，形式要件以實質要件為基礎，實質要件的排除意味著形式要件的否定”[11]。某種行為，即使形式上暫時地“符合”《刑法》分則構成要件，由于缺乏相當嚴重程度的社會危害性，從實質上看并不符合刑法的犯罪構成，從而被排除在犯罪圈外。因此，對那些形式上“符合”犯罪構成要件的行為，而實質上缺乏相當嚴重程度的社會危害性的行為，如果從形式上將其認定為犯罪，完全沒有科處刑罰的必要，也違背了犯罪的應受刑罰懲罰性這一特征，因此，社會危害性作為認定犯罪的實質條件，發揮了出罪的機能。而為這一機能得以實現提供法律根據的是我國《刑法》第13條但書。但書規定，情節顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪。這一規定使犯罪的實質內容受到了規范內的關照，既可保證一般公正，又可實現個別公正[8]。

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D926

A

1673―2391(2012)03―0121―03

2011—11—10

馮驍聰，男，湖南長沙人，西南政法大學法學院。

【責任編校：陶 范】