我國刑法中的認識錯誤與刑事責任

王曉嬌

（湖南師范大學，湖南 長沙410081）

我國刑法中的認識錯誤與刑事責任

王曉嬌

（湖南師范大學，湖南 長沙410081）

認識錯誤的認定關系到行為人的罪過形式和刑事責任，以及犯罪的既遂與未遂。我國目前適用的刑法無認識錯誤的規定，在舊刑法制定和新刑法修訂過程中，學界曾提出過許多關于認識錯誤問題的理論案，但是沒能被接受。借鑒外國刑法關于認識錯誤的理論，立足本國刑法基本理論以及刑事司法實踐，集中探討我國刑法中的認識錯誤與刑事責任理論的現狀、缺陷并提出立法建議。

認識錯誤；刑事責任；立法

一、理論上和立法上關于認識錯誤與刑事責任問題的現狀

（一）理論上關于認識錯誤的研究現狀

我國刑法學界對于認識錯誤這一概念的理解，大體上是一致的。刑法上的認識錯誤是指行為人對自己的行為在法律上的意義或是影響到犯罪成立的事實的不正確認識[1]。大多數學者將認識錯誤分為事實上的認識錯誤與法律上的認識錯誤。也有學者認為，將認識錯誤分為法律上的認識錯誤與事實上的認識錯誤的傳統在有些國家已逐漸被放棄，而是普遍地把認識錯誤分為構成要件上的認識錯誤與違法性認識錯誤。我國理論界把違法性認識是否屬于故意的內容，行為人在欠缺違法性認識時能否排除其故意和其行為的違法性并免除其刑事責任，以及在怎樣的條件下才能免除其刑事責任等，作為研究的主要方向。對于違法性的認識屬不屬故意認識的內容以及其對刑事責任的影響怎樣，刑法學界主要存在三種不同的看法：一是否定說[2]，認為行為人是否認識到他們自己的行為違反法律，均不妨礙故意犯罪的成立，并應當依法追究行為人的刑事責任；二是肯定說，該說主張違法性認識是故意的認識內容中不可缺少的要素之一，即因為行為人的行為如果欠缺意識因素，就應該不能認定該人有罪，更不能讓其承擔相應的刑事責任；三是折衷說[3]，該說認為我國不宜將違法性認識作為故意的必要因素，只要行為人知道自己的行為會造成某種危害社會的后果就可以了，在這種情況下，就應根據情況使其承擔相應的刑事責任。

關于事實上的認識錯誤，我國理論界對其概念存在著三種說法：一是將事實上的認識錯誤說成是“行為人對自己行為有關的事實情況認識錯誤”[4]；二是將其認為是“行為人對其實施的危害社會行為的犯罪構成客觀方面的事實因素的不完全反映”[5]；三是把事實錯誤解釋為“行為人在實施危害行為中，對犯罪事實情況的歪曲反映”[6]，認為事實錯誤“包括犯罪構成要件的事實和犯罪構成要件以外的其他事實”，而且我國刑法理論上關于事實錯誤的認定與外國刑法學者的解釋不同，我國將其限定在認識錯誤的范圍之內，即對事實情況的“歪曲反映”、“不完全反映”、或者“不正確認識”。對于采取何種原則處理事實錯誤問題，我國刑法學者存在著意見分歧：一種是“罪名符合說”，認為應以行為人希望發生的事實和實際發生的事實是否在罪名上相同確定他對發生的事實是否承擔故意犯罪既遂的責任[7]；另一種可稱之為“兼采說”，即根據事實錯誤的情況，兼采法定符合說和具體符合說；還有一種主張采“主客觀相統一說”[8]，即堅持犯罪構成主客觀相統一原則，既不以行為人的主觀想象來確定罪責，也不僅僅憑客觀后果而將罪責強加于行為人。

（二）立法上關于認識錯誤的規定現狀

我國舊刑法在制定過程中，曾在第22稿中規定：“對于不知法律而犯罪的不能免除刑事責任，但根據情節，可以從輕或減輕處罰”[9]。但是由于實際工作中很難分辨犯人是否知道法律，而且該規定也容易成為犯人推卸責任的借口，因此第33稿將其刪去了。

現行刑法對認識錯誤及其引起的刑事責任未作明文規定，只在有些條款上有相關的規定。如我國97《刑法》第11條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出我國所認定的犯罪故意，只需要認定行為人對自己行為的社會危害性有認識，而不要求認定行為人認識自己行為的違法性。因此，不管行為人是否認識到自己行為的違法性，都不妨礙將其認定為故意犯罪，并強調說這就是我國刑法為什么規定“不得因不知法律而不負刑事責任”的原因。

二、我國立法上的缺陷

我國現行刑法尚未對欠缺違法性認識的犯罪予以從輕、減輕處罰的明文規定，不利于我國法律切實有效地實施。對于法律認識錯誤的各種表現形式應具體問題具體分析。從我國研究現狀和司法實踐來看，我國學界對行為是否構成犯罪以及對該罪處罰輕重的認識錯誤并不影響犯罪故意及其相關的刑事責任問題，對此，不存在很大的爭議。因此，刑法對有些錯誤的形式未加以規定并不會引發紛爭和執法混亂。對事實上的認識則應采取概括的為佳。缺少了可以避免認識錯誤按過失犯處罰的規定。在刑法中存在處罰過失的規定時，應按過失犯處罰，此時應該在刑法中明文規定，以便司法機關遵照執行。

我國刑法立法上對事實認識錯誤可以說是空白，這種情況存在著明顯弊病，需要加以改進。從立法上對事實認識錯誤進行規定，有利于解決實踐中出現的一些疑難問題。我國刑法對事實認識錯誤應采取一般規定與事實列舉相結合的方式，以提高其在司法實踐中的可操作性。

三、完善認識錯誤與刑事責任問題的立法建議

法律的精密度有時是與立法內容的普遍性和穩定性相矛盾的。目前我國現行刑法對事實錯誤未作規定，應通過增補來完善。我國刑法中的事實錯誤的立法，應注意以下幾點：（1）對事實錯誤在立法上最好采概括的形式。將事實錯誤的表現形式通過列舉方式列出，會讓法律規定看上去冗長繁瑣，且難免出現漏洞。如果采取概括規定的方法，從眾多的事實錯誤中抽取一般在法律上予以明確規定，則不僅能使立法精煉，且可以避免出現掛一漏萬的現象。（2）應將關于構成要件的事實錯誤阻卻故意的規定用法律條文的形式確定下來。我國刑法關于事實錯誤無相關規定，而是將事實錯誤分為構成要件的事實錯誤與非構成要件的事實錯誤，前者阻卻故意的成立，這是刑法理論上的通說。我國刑法應該把這一處理原則用法律條文的形式確定下來。可作如下規定：行為人行為時對犯罪構成要件的事實錯誤阻卻故意的成立；在主觀上有犯罪過失而刑法又有處罰過失犯規定的情況下，按過失犯處罰。（3）應增加正當化事由錯誤處理原則的規定。所謂正當化事由錯誤指作為事實對法益造成侵害或者使之危險化的行為根據該法益所處的狀況，刑法規范作為容許規范表現出來，從而排除該行為違法性的場合[10]。眾所周知，使行為正當化的事實不是犯罪構成的事實，但是關于這種事實錯誤，往往使行為人對自己行為的性質，即有無社會危害性產生誤認，因而在一定條件下，也會影響犯罪故意的成立。這是事實錯誤中的特殊類型，刑法有必要對此單獨規定。外國也有這樣的立法例，如《奧地利刑法》第8條規定：“誤認阻卻行為違法性之事實者，不得以故意犯罰之。認識錯誤系由于過失，且其過失依法應處罰者，此類誤認始得過失犯處罰。”

我國現行刑法對法律上的認識錯誤未作規定，應進行適當的改進，主要從以下幾個方面進行：（1）應該增加對于法律上的認識錯誤免除刑事責任的條件的規定和在這一條件下免責的情況的規定。這樣就便于司法機關對免責的適用和我國法律切實有效的實施，有利于防止濫用免責事由。關于立法技術問題，可以借鑒德國刑法的有關規定。（2）對于法律上的認識錯誤不宜列舉規定，應根據其表現形式具體問題具體分析。這主要是因為立法要求具有概括性，而法律卻不能把相關的所有理論和實踐都涵括其中，因此只能作概括規定。（3）應增加一些防止將認識錯誤當成是過失犯處罰的相關規定。當行為人對其行為缺乏認識的法律錯誤，而由于行為人主觀上存在過失致使未能避免，而造成了危害結果時，在刑法有過失處罰的規定時，應按過失犯處罰。對后一種情況的處罰應在刑法中明文規定，以便執行。(4)對于共知、公認的嚴重的故意犯罪，不能因行為人“不知法律”而免責或減輕其刑事責任。（5）過去不為犯罪，現在是犯罪，而行為人不知法、欠缺違法性認識時能否對刑事責任造成影響，應具體分析。若行為人的認識錯誤，無任何正當理由，則不能免除行為人的刑事責任，但可以從輕處罰。若行為人的認識錯誤在當時的條件下有正當理由，即屬于不可避免的情形，則應否定犯罪故意成立的可能，排除行為人的故意罪責。

[1]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京:中國檢察出版社,2004.

[2][3]趙秉志.全國刑法碩士論文選粹[M].北京:中國人民公安大學出版社,1989:270.

[4]金太鎮.錯誤論[D].北京:中國政法大學,2002.

[5][10][日]大冢仁.刑法概說(總論)[M].馮軍譯.北京:中國人民大學出版社,2003:196-297.

[6][8]馬克昌.刑法學全書[M].上海:上海科學技術文獻出版社,2002:146.

[7]甘雨沛.犯罪與刑法新論[M].北京:北京大學出版社,1991:219.

[9]馬梓山.刑事責任基本問題論[D].蘇州:蘇州大學,2003.

DF61

A

1673―2391(2012)03―0126―02

2011—12—12

王曉嬌，女，湖南常德人，湖南師范大學法學院。

【責任編校：陶 范】