刑事政策視域下自救行為的定位

陳朝暉

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430074）

刑事政策視域下自救行為的定位

陳朝暉

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430074）

自救行為的特點決定了其有獨立存在的價值。我國刑法對自救行為的現有定位是超法規的正當化行為，但在刑事立法中沒有確認其合法性。而英美法系雙層次犯罪構成模式對超法規的正當化行為的充分展開,不僅提供了極其廣闊的空間,而且因賦予其程序要件的色彩，更加強調了程序正義。我國刑法中的正當化行為是游離于我國傳統的耦合式犯罪構成體系之外的一個“活潑元素”，這與現代刑事法治的精神不相契合，實有檢討和改進的必要。在現行刑事政策和犯罪構成體系下對自救行為進行合理定位，讓自救行為成為具體案件在定罪時的排除犯罪性事由及“出罪”理由，應當成為改造我國傳統的耦合式犯罪構成體系的努力方向。

刑事政策；自救行為；超法規正當化行為；排除犯罪性事由

刑事政策是“國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和。”①[法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社，2004年版，第2頁。具體說來，是為了預防和抑制犯罪，從而頒布的各種方針、政策和制度以及策略、措施等。我國一直采取“懲辦與寬大相結合”和“寬嚴相濟”的刑事政策，其核心內容是要采取區別對待的方法來給予不同類型和性質的犯罪行為和犯罪人不同的處罰。我國現有法律對自救行為尚無明確規定，因此對自救行為進行刑事政策上的合理定位，直接關系到司法實踐中如何正確對待自救行為。假定自救行為應該受到刑事政策中“寬大”或“寬”的對待，刑事立法就應該更為廣泛地承認自救行為，刑事司法應對自救行為予以出罪或從寬處理。應然定位的厘定關系到實踐中打擊犯罪和保障人權尺度的把握。

一、自救行為的概念和特征

現今學術界關于自救行為主要界定如下：其一，“自救行為，又稱自助行為，是指權利被侵害的人，依靠自己的力量，來保全自己的權利或恢復原狀的行為。”②馬克昌主編：《犯罪通論》（第三版），武漢大學出版社，1999年，第822頁。其二，“當權利遇害時，不及等待官署援助，而以自力恢復其原狀，或為適當之保全行為，以強迫義務人履行義務，學理上謂之自助行為，或自力救濟（Selbsthilfe）。”③韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社，2002年，第120頁。其三，“乃自己權利受到侵害時，不及請求官署救助之急迫情況下，以自力恢復原狀或迫使義務人履行義務之行為。”④陳弘毅：《刑法總論》，漢林出版社，1983年，第225頁。其四，“指法益受到侵害的人，若為恢復權利而履行法律上的正式程序，等待國家機關的救濟，就會喪失機會，使其權利事實上不可能或者難以恢復的時候，便根據自己的實力來恢復權利的情形。廣義上講，正當防衛和緊急避險也是自救行為。但是，這里所說的自救行為，在對權利的侵害已成過去的這一點上和前兩者情況不同。”⑤[日]大谷實：《日本刑法》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第205頁。筆者認為，在以上四種對自救行為概念的界定中，第一種界定專門指出了自救行為的本質是一種私力救濟行為，但是沒有說明它與其他非正當的私力救濟行為的本質區別，也沒有說明自救行為和其他法定私力救濟行為的實質區別。第二種界定是根據臺灣民法典中的規定對自救行為進行的界定。它強調了實施自救行為必須是官署援助不及的時候，采取的手段也必須是自力恢復原狀或者其他恰當行為。第三種界定也是臺灣學者在對自救行為進行定義時所作的概括。其與第二種學說相比較，區別在于摒棄了適當保全的行為特征。這三種界定雖然都強調了事態的緊急性和手段的適當性，甚至對自救行為進行了法律意義上的列舉，在解釋的要件上具備相當的合理性，對正當的自救行為和失范的私力救濟行為作出了實質意義上的區分，但缺點在于沒有充分說明自救行為和法定私力救濟行為的區別。比如，正當防衛或者緊急避險也是在合法權利遭受侵害以后，行為人為了實現對自己的權利的救助，依靠自己的力量或憑借其他人的力量所采取的對不法侵害的制止行為。筆者認為，第四種界定對自救行為的描述較為準確，不僅突出了自救行為與其他非正當的私力救濟行為的本質區別，而且對自救行為和法定的正當行為作出了明確的界定。因此，筆者非常贊同第四種界定。

通過以上對自救行為性質和概念的分析，我們不難歸納出自救行為所具有的基本特征：一是行為人的權利遭受了不法侵害，但不法侵害已經結束；二是行為人如果尋求公力救濟，則無法或者難以恢復被侵害的權利；三是行為人采取了適當的救濟手段，恢復被侵害的權利。

二、刑事政策對自救行為的已然定位

追溯刑事政策和刑法的功能，它們各有其獨特的作用，不能相互代替。通常認為，刑事政策的立法政策是刑事立法的指導，刑事法律是刑事立法政策的具體表現。刑事政策是刑事法活的靈魂，刑事法作為成文法其內在局限為刑事政策提供了存在的空間。具體的刑事法條文會影響到刑事司法政策的制定和執行，刑事司法政策會依據刑事法條文中規定的犯罪行為是屬于輕罪還是重罪而確定打擊范圍的寬窄和打擊手段的輕重以及執行方式的寬嚴。寬嚴相濟的刑事政策確定的首要依據就是刑事法條文對犯罪行為的指向。

通過對外國立法和司法中自救行為的考察，我們不難形成以下認識。首先，自救行為不僅存在于刑法中，而且存在于民法中。從行為形式上看，刑法中的自救行為與民法中的自救行為并無不同。而區別在于兩者的性質和所造成的損害程度不同：前者可以成為超法規的違法性阻卻事由，而后者則是民事責任的抗辯事由。在民法的范圍內評價的自救行為往往造成的損害較為輕微，而需要刑法評價的自救行為往往在客觀上造成了較大的損害，以至于與刑法規定的某些犯罪行為極為相似。以《德國民法典》中關于自救行為的規定為例。當權利人以自助目的扣留義務人或者制止義務人抵抗時，很有可能嚴重侵犯義務人的人身權利，與刑法中所規定的非法拘禁罪和故意傷害罪在客觀上極為相似。此時就需要刑法對權利人是否構成犯罪作出裁斷。其次，大陸法系的代表德國、意大利和日本等國均在其刑法典中回避了關于自救行為的規定，沒有將其規定為法定的正當行為。①張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社，1998年；黃風譯：《意大利刑法典》，中國政法大學出版社，1998年；徐久生，莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社，2000年。雖然也有學者指出上述國家刑法典的分則中隱含有自救行為合法化的內容②王政勛：《正當行為論》，法律出版社，2000年，第367-369頁。，但筆者認為這更多的是依據上述國家犯罪論體系的特點所作出的學術推測，其合理性還值得進一步研究。應該說，多數國家刑法典將自救行為“拒之門外”的做法是有一定原因的。第一，雖然自救行為可以減少或者恢復個人利益的損失，但它所采取的畢竟是私力救濟的手段，這與現代刑法所主張的禁止“私人復仇”、“提倡公力救濟”的精神是相悖的。因此作為一個國家刑法代表的刑法典，如果在其中公開承認自救行為，不符合現代法制國家立法的趨勢。第二，自救行為畢竟是通過對現有法秩序的私力破壞，來恢復自己被侵害的權利。這無疑是與主張刑法對社會利益的保護要優于對個人利益保護的刑法新派的觀點相悖的。而“制定于19世紀末20世紀初的刑法典，都不免受到新派刑法理論的影響”。③張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社，1998年，第1頁。例如，一直沿用至今的日本1907年刑法典。這也是自救行為沒有被多數國家刑法典納入其中的一個原因。第三，雖無刑法的明文規定，作為超法規違法性阻卻事由的自救行為在外國刑法中仍能找到“出罪”的出口。這是因為無論是大陸法系還是英美法系國家，正當化行為都是被納入它們的犯罪論體系之中的。最后，雖然自救行為在大陸法系國家的刑法中多被定位成超法規阻卻違法性事由，但多數國家刑法對自救行為的認同都持謹慎態度。例如，有的學者就指出：“如果簡單地廣泛認可自救行為的話，則不僅會導致輕視國家機關的救濟、容允私人使用實力的結果，而且還會引起根據自救行為人的實力的不同所造成的救濟的不公平。”①[日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年，第205頁。基于此，即使主張將自救行為看作是超法規違法性阻卻事由的學者，也提倡對自救行為的成立設立嚴格的條件。

我國1979年和1997年刑法典中均沒有關于自救行為的規定。刑法典所承認的正當行為只有正當防衛和緊急避險兩種。

三、刑事政策對自救行為的應然定位之思考

如上所述，在我國刑事立法中認可自救行為并不適宜。但是否因此就將自救行為“束之高閣”，徹底“封存起來”呢？筆者認為，這種做法同樣是不可取的。因為，自救行為在我國當前社會中畢竟有其存在的正當性和合理性。在立法上不適合承認自救行為并不代表刑法可以完全無視其正當性和合理性的存在。在這一點上，日本刑法對待自救行為的方式給了我們很好的啟示。如前所述，日本刑法典中雖然沒有規定自救行為，但卻通過一些特定的判例認可了自救行為的正當性。筆者對此也深表贊同。但是問題也隨之而來。由于中日兩國在犯罪論體系上的差異，我國現行的犯罪構成體系能否為自救行為的存在提供必要的空間呢？通過對我國犯罪論體系特征的考察，筆者認為，對這個問題的回答是不樂觀的。

首先，有學者認為我國現階段采用的封閉的耦合式犯罪構成體系存在弊端，其安全性尚有缺陷：“只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。”②李潔：《中國通論犯罪構成理論體系批判》，《法律科學》（西北政法大學學報），2008年第2期。在司法審查過程中，并沒有獨立地將判斷有無排除犯罪性的事由作為一個單獨的環節，類似于大陸法系的三段式犯罪構成中的正當化事由沒有充足的“出罪”功能，因此其重要性也無處體現。在我國現行的四個要件并重的犯罪構成模式語境下，對案件的判斷過程既包含了事實判斷也包含了價值判斷，積極因素與消極因素處于同等地位。這種模式導致的必然結果是，司法工作人員在案件審理過程中容易形成先入為主的判斷，只要行為人的主體適格，無論其是故意或過失實施了刑事法律所禁止的行為，造成了程度相當的危害結果的，則很可能忽略了作為出罪理由的正當化行為而直接被認定其行為構成犯罪。

其次，雖然英美法系的很多國家將正當化行為納入排除犯罪的要件，但是我國目前實施的犯罪論體系中正當化行為并沒有作為一個單獨的環節被評價。曾有學者做過一個比喻：“刑法中的正當化行為就成了游離于犯罪構成體系之外，與犯罪構成體系不發生任何關系的‘活潑元素’、一個可以在犯罪構成體系之外對犯罪主觀方面的判斷,進而對行為性質的認定即犯罪成立與否的認定發揮作用的‘自由戰士’。”③田宏杰：《刑法中的正當化行為與犯罪構成關系的理性思考》，《政法論壇》，2003年第6期。這一比喻非常形象地說明了正當化行為和我國犯罪論體系之間不得不考慮但又無法正常在定罪過程中賦予合法地位的尷尬處境。

最后，英美法系中對某一行為是否構成犯罪是分階段或者分層次進行判斷，而我國的定罪模式對某一行為是否構成犯罪的判斷是一次性的。我國正在實行的犯罪構成評價體系中無法為超法規的正當化行為找到“出罪”的出口。英美法系為超法規的正當化行為提供了充足的論辯空間。比如說，在英美法系犯罪評價體系中，犯罪主體是否適格是第一個層次的判斷，“責任充足要件”的評價就是第二個層次了。也就是說首先要查明合法抗辯事由是否成立。而辯護方通常會將超法規的正當化行為列入合法抗辯事由，從而正式成為案件中得以“出罪”的理由。具體對某行為是否構成犯罪的判斷中，在實行大陸法系的國家里，第二個階段就是進行違法性的判斷。通常認為形式的違法性可以被法定的正當化行為阻卻從而否定該行為的犯罪性。在我國，認定行為是否犯罪是通過犯罪構成要件來篩選的。“任何行為，凡是符合某種犯罪構成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構成的，就不成立犯罪。”④張明楷：《刑法學》，法律出版社（第二版），2003年，第123頁。不存在在形式上符合犯罪構成要件，但由于缺乏違法性，或者缺乏有責性而將其行為排除出犯罪圈的情況。對于某些超法規的正當化行為而言，雖然在犯罪構成評價體系中完全符合我國刑法的規定，但卻可能由于被法秩序或者現階段的社會倫理規范所寬容，而不被認為犯罪。在我國現階段實行的犯罪構成評價體系中，出現上述情況，即使其行為實質能被我國的法秩序或者倫理規范所寬容，但由于犯罪構成中沒有對消極條件的否定判斷，缺乏成立為排除犯罪的事由的法律依據，在司法實踐中也很難被 “出罪”。李潔教授曾經說過：“由于立法的規范性與滯后性，是不可能將所有的具有排除犯罪性事由性質的行為或者狀況在刑法中列舉無遺的。因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社會的復雜與法律的相對簡單，也難以將這樣的事由列舉無遺。”①換言之，司法者對一些超法規的排除犯罪性事由，可以依據刑法的基本精神、原理和行為時的具體情況來做出能否成為在具體案件中“出罪”的理由的判斷。問題在于，在我國現存的定罪評價環境中，很難找到超出刑法規定之外的“出罪”的理由。

針對我國現有犯罪構成體系中存在的缺陷，近年來，我國刑法學界圍繞著如何重構犯罪構成體系展開了熱烈的討論。其中一個重要的問題就是如何處理刑法中的正當化行為與犯罪構成的關系。否定說認為，犯罪構成要件本身便已具有認定犯罪行為，同時過濾正當化行為的功能，因此無需將正當化行為納入到犯罪構成體系之中。肯定說則認為，必須將刑法中的正當化行為置于犯罪構成體系之內解決，才能堅持犯罪構成是犯罪成立的唯一根據。但學者們對應該采取何種方式改造我國犯罪構成體系的看法并不一致。在這里，筆者無意對如何重構犯罪構成體系這一復雜的問題展開討論，但筆者比較贊同將正當化行為納入到我國犯罪構成體系之中的做法。因為這可使正當化行為在司法實踐的“出罪”中發揮更明顯的作用，也更有利于刑法實現對人權的保護和對人性的尊重。

在我國司法實踐中，也曾出現過將自救行為認定為無罪的情況，但由于缺乏統一的判斷標準，司法機關對于自救行為可能產生截然相反的法律評價。②那么，在現行的犯罪構成體系下，刑事政策究竟如何指引自救行為呢？

首先，筆者認為，司法工作人員在審理與自救行為有關的案件時應具有一定的傾向性。即認識到在合理的范圍內實施的自救行為是對個人和社會有益的行為，其行為本身具有正當性，也可以彌補公力救濟手段在現實中的缺陷和弊端。同時，對待民眾沒有通過法定程序，而以私力救濟實施的在客觀上與某些犯罪相似的自救行為，司法工作人員不應先入為主地將其認定為犯罪行為，而應結合具體情況判斷其是否符合自救行為的構成要件，行為人是否在自救中發生了認識錯誤，其自救的手段或方法是否超過了必要的限度，以最終確定其行為的性質和是否應追究其刑事責任。

其次，作為我國司法解釋主體的最高人民檢察院和最高人民法院應對各級法院中出現的有關自救行為的案例進行調查、歸納和整理，并對各級法院的判決在當地民眾中所造成的影響進行調研，通過對這些案例的分析，在聽取刑法理論界專家意見的基礎上，制定出符合我國社會實踐的，在司法中認定自救行為的具體的、可操作性的標準。然后，以司法解釋的形式向各級司法機關公布，以作為司法活動中處理自救行為的法律標準。筆者認為，鑒于自救行為的性質和我國具體的國情，上述調查、調研和研究活動并不是一蹴而就的，需要花費較長時間反復論證，才可能最終得出合理的認定自救行為的標準。但筆者認為，這確實是值得司法機關嘗試的在司法實踐中承認自救行為的一種舉措。

[1][法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂.刑事政策的主要體系[M].盧建平譯.北京:法律出版社,2004.

[2][日]大谷實.日本刑法[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.

[3][日]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京:法律出版社,2003.

[4]意大利刑法典[M].黃風譯.北京:中國政法大學出版社,1998.

[5]日本刑法典[M].張明楷譯.北京:法律出版社,1998.

[6]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2003.

[7]馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,1999.

[8]韓忠謨.刑法原理[M].北京:中國政法大學出版社,2002.

[9]陳弘毅.刑法總論[M].臺北:漢林出版社,1983.

[10]德國刑法典[M].徐久生,莊敬華譯.北京:中國法制出版社.

[11]楊建華.刑法總則之比較與檢討[M].臺北:三民書局,1988.

[12]陳樸生.刑法專題研究[M].臺北:三民書局出版社,1988.

[13]王政勛.正當行為論[M].北京:法律出版社,2000.

[14]李潔.中國通論犯罪構成理論體系批判[J].法律科學（西北政法大學學報）,2008(2).

[15]田宏杰.刑法中的正當化行為與犯罪構成關系的理性思考[J].政法論壇,2003(6).

D914

A

1673―2391(2012)09―0063―04

2012—07—12

陳朝暉，中南財經政法大學刑事司法學院。

【責任編校：譚明華】

①李潔：《中國通論犯罪構成理論體系批判》，《法律科學》（西北政法大學學報），2008年第2期。

②王政勛：《正當行為論》，法律出版社，2000年，第391頁。