我國知識產權侵權糾紛取證方式研究

蔣佳川，馬洪偉

（1.重慶郵電大學 法學院，重慶400065；2.重慶市人民檢察院第一分院，重慶401147）

我國知識產權侵權糾紛取證方式研究

蔣佳川1，馬洪偉2

（1.重慶郵電大學 法學院，重慶400065；2.重慶市人民檢察院第一分院，重慶401147）

知識產權侵權糾紛案件的證據具有無形性、隱蔽性等特點，如何固定和獲取證據是勝訴的關鍵。通過分析知識產權侵權糾紛取證的難點可知，實踐中存在的購買取證、公證取證、專家證人證言、民意測驗和社會調查四種取證方式各有利弊。

知識產權；購買取證；公證取證；專家證人證言

一、知識產權侵權糾紛取證概述

知識產權是智力成果的創造人或工商業標記的所有人依法享有的權利的統稱，[1]包括專利權、商標權、著作權、商業秘密等。知識產權侵權糾紛案件適用誰主張、誰舉證。北大方正等訴北京高術公司軟件侵權案凸顯出此類案件取證難的問題。該案一審法院肯定了“陷阱取證”的方式，但二審法院卻并不認可。最高人民法院在判決書中雖沒有提到“陷阱取證”字樣，卻在事實上肯定了這種取證方式。[2]

（一）知識產權侵權糾紛取證的范圍

1.權利合法有效

當事人要證明權利合法存在，需取得以下證據：當事人對知識產權享有獨占權或為利害關系人；知識產權在我國合法有效且可被當事人依法行使。

就著作權的合法有效而言，需證明著作權本身是有效的以及持有人合法享有著作權。證明著作權本身的合法有效，需提供版權證明文件以證明作者署名方式正確、無抄襲剽竊行為和處于法律的保護期內；而證明持有人合法享有著作權，需提供作品（含未發表的）手稿、原件、原著、創作素材、史料，以證明持有人即為著作權人，或持有人提供相應的合同等證據，證明其作為著作權人的繼承人、贈與人、轉讓人而享有作品的展覽權、出版權等。

就商標權的合法有效而言，需證明商標是有效登記的以及登記權人登記的是何種類型的商標。證明商標的有效登記，需提供被侵權人有商標注冊證以及審查登記機關的證明文件；而證明登記權人登記的是何種類型的商標，需提供是否為馳名商標的相關證明文件。

就專利權的合法有效而言，需證明專利權的歸屬、有效期限、權利狀態。證明專利權的歸屬，需提交專利權證書、授權權利要求書、說明書及附圖。證明專利權的有效期限，需提交專利權人按時繳納專利年費的憑證。證明專利權的狀態，需提出兩個方面的證據：一是，若專利權曾經歷無效或撤銷程序，且對專利文件進行了變更的，應當提交相應的行政審查決定。二是，在我國《專利法》規定的三種專利中，只有發明專利才經過實質審查，而外觀設計專利和實用新型專利都不經過實質審查。因此，如果是外觀設計專利或實用新型專利，則需提交國家知識產權局發布的證明外觀設計或實用新型具有專利性的檢索報告。[3]

2.侵權事實

權利人要證明受到侵權，需取得以下證據：相對方正在實施或已經實施完畢對權利人知識產權的侵犯行為，且侵犯行為與損害結果有因果關系。

對于著作權受到侵權的問題，著作權人需證明侵權人是否行使了《著作權法》第46條和第47條規定的著作權侵權行為。提交的證據主要包括：侵權人未經著作權人許可而復制、發表、篡改、展覽、翻譯、注釋、改編、錄制并公開傳送的著作權人的紙質作品、電子作品、音像制品、軟件等。證明其受到的損害結果是由該侵權行為引起的，需提供發票、網站點擊率等證明材料。

對于商標權受到侵權的問題，商標權人需證明侵權人是否行使了《商標法》第52條規定的商標侵權行為。提交的證據主要包括：被許可人未經商標權人同意又許可第三方使用注冊的商標；擅自委托他人制造或銷售注冊的商標；為他人制造或銷售侵犯注冊商標的商品；委托他人制造或銷售假冒注冊商標的商品等。證明其商標信用等利益因侵權行為受到侵害，需提供購買者的調查報告等證明材料。

對于專利權受到侵權的問題，專利權人需證明侵權人是否行使了《專利法》第11條或者《專利法實施細則》第84條規定的專利侵權行為。提交的證據主要包括：侵權人生產的侵權產品、銷售發票、買賣合同等。要證明該侵權產品的技術特征在專利權人專利權的保護范圍之內，從而構成對專利權人專利權的侵犯，需將侵權產品與自身專利權利要求書進行對比。

3.損害事實的評估

當事人要證明受到損害，需取得以下證據：侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利益或權利人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。對于專利侵權的，法律規定可以以專利許可使用費的一至三倍獲賠。權利人若以此種方式獲賠，只需提供專利許可使用費的發票。[4]

（二）知識產權侵權糾紛取證的特點

因知識產品具有無形性、專有性、可復制性、地域性、時間性等特點，導致知識產權侵權糾紛中的證據具有無形性、隱蔽性和時間性的特點。

關于無形性：部分知識產權的證據不能以實物形式固定，不易保存。如在網絡侵權中，網絡作品的復制、下載和刪除非常容易。知識產權證據就算被固定下來，如果侵權人立即刪掉侵權作品，該證據的證明力也非常弱。

關于隱蔽性：證據的隱蔽性突出，導致侵權人極易轉移、隱匿侵權證據，進而使法院很難客觀全面地了解真相。

關于時間性：侵權人可以利用繁雜的訴訟程序拖延侵權時間。同時，市場的需求會不斷變化，這對于知識產權人的利益保護非常不利。證據就算經過保全，也有過時的風險。如軟件著作權一經市場淘汰，權利人就失去了獲利的最佳時期。

（三）我國知識產權侵權糾紛取證的難點

1.證據難以獲取

其一，證據具有較強的隱蔽性。知識產權侵權行為一般發生在比較私密的場所，不易被取證人掌控。其二，證據的無形性導致無法固定和保全不能。被侵害的知識產品本身的無形性導致很難將證據有效固定下來。如計算機軟件的復制刪除技術用時特別短，法院執行證據保全的耗時遠大于證據被銷毀的時間。其三，取證具有時間性。若在知識產權侵權糾紛取證過程中耗費太多的時間，很可能導致權利人取證不能，最終導致在法律允許的期限內不能獲取全部有利證據。

2.當事人取證能力弱

（1）受到權利限制。根據保障人權原則，當事人就算知道侵權人實施侵權行為的地址，也不能隨意進入他人場所取得證據。

（2）缺乏技術手段和專業知識。當事人的取證技術手段有限，且不能非法取證。即使當事人通過黑客獲取地址的手段取得了證據，此證據也被視為非法證據而被依法排除。而且，當事人調查取證方面的專業知識匱乏，致使其不能向法院提供有效的侵權事實的證據，或提供的證據不具有證明力，不能形成證據鏈等。

二、知識產權侵權糾紛取證方式的探討

（一）知識產權侵權糾紛取證的國內研究現狀

國內學者在取證方式的研究中，討論最多的就是陷阱取證的合法性與可采性問題。目前，最具代表性的觀點有三種：一是以葉青教授為代表的學者，認為民事陷阱取證具有合法性，應當進行規范；二是我國多數法官、檢察官和律師將陷阱取證分為購買取證和誘導性取證，認為購買取證具有合法性，誘導性取證不具有合法性[5]；三是以許永俊博士為代表的學者，認為對未經對方當事人同意取得的證據，應分為參與性證據取得和非參與性證據取得兩種方式。

（二）購買取證

1.對陷阱取證的質疑

通說認為，陷阱取證即一方當事人為了獲取對方當事人侵權或者違約的證據，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導對方當事人實施侵權或者違約行為，待行為人實施或者結果發生后獲取證據的特殊取證手段。對陷阱取證的質疑在于，以這種方式取得的證據是否為非法證據，是否應依證據規則予以排除。

在刑事訴訟中，多數學者不贊成采用陷阱取證，認為使用該取證方式取得的證據應適用非法證據排除規則。刑事訴訟實際上是強大的國家權力機關與弱小的犯罪嫌疑人、被告人之間的對抗，顯然需要以非法證據排除規則來保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。[6]但在民事訴訟中，由于其平等性，多數學者贊成陷阱取證。在上文提到的北大方正等訴北京高術公司軟件侵權案中，法院的最終判決也是支持利用陷阱取證的方式取得的證據的。

筆者認為，不論是刑事陷阱取證還是民事陷阱取證，對陷阱取證應當采用購買取證與誘導取證的“二分法”加以判斷。誘導取證更加強調“引誘”的成分，誘使他人違法或侵權的取證方式明顯應當適用非法證據排除規則。而購買取證可作為我國知識產權侵權糾紛取證方式之一。

2.購買取證的含義

下面討論d(v)≥7的情況。如果v是7-點,由(c)得,對于所有的i=1,2,…,7有c(v)=8, f3(v)≤5,d(vi)≥3。由引理2知,v至多關聯兩個有3-點的3-面,并且這兩個3-面至多從v處獲得假設關聯v的3-面相鄰一個3-點w,則v的鄰點除了w都是4+-點。首先,我們討論3-面相鄰3-點的情況。假設f3(v)=5,則假設f3(v)=4,則假設f3(v)=3,則假設f3(v)=2,則c*(v)=假設f3(v)=1,則假設f3(v)=0,則其次,討論3-面不相鄰3-點的情況。假設f3(v)=5,則假設f3(v)=4,則假設f3(v)=3,則c*(v)=假設f3(v)=2,則

購買取證指“為取證而購買”，即一方在有充分理由懷疑對方正在從事非法制造、買賣等前提下，為了獲取對方的侵權證據，以一般市場主體的身份或者委托第三方以一般市場主體的身份與公證機關共同向對方購買侵權證據，使侵權方的侵權事實得以再現的取證方式。

3.購買取證的認定

關于購買取證的認定，需注意以下幾點：（1）有初步證據能夠證明存在權利人受到侵權的事實，是運用此種取證方式的前提。（2）購買取證本身不存在誘導的因素。這是購買取證最核心的要素，也是購買取證區別于誘導取證最突出的特征。購買取證是權利人在公開場合所為的合法交易行為，不會侵害社會公共利益，也不會侵犯人權。這也是人權保障在程序法中的價值所在。[7]

（三）公證取證

1.公證取證的含義

公證取證是指權利人請公證處的公證人員到現場取得能夠證明侵權人實施發行、銷售侵權物品證據的一種取證形式。[8]公證取證具有以下特點：

（1）公證取證主要獲得的是程序證據。這是因為該取證方式是一種對取證行為的證明，是對權利人實施的何種行為以及在取證過程中，雙方都做了、說了什么進行證明，不涉及權利人的行為性質，不對權利人取證方式是否合法以及是否值得提倡進行認定。

2.公證機關保全證據

保全證據是公證機關的法定業務之一，是指訴訟開始前，公證機關根據當事人的申請，對與申請人的權益有關的、日后可能滅失或難以取得的證據采取一定的措施，先行予以收集、固定并進行保管，以保持其真實性和證明力的活動。為了確保法院在審查、認定證據時的中立性和公正性，公證機關應當在取證的同時對公證證明進行證據保全，在公證領域代替法院的證據保全主體地位，其效果與法院依職權進行的保全是相同的。在司法實踐中，權利人為證明侵犯著作權等知識產權的行為而進行的取證工作進展比較困難，取得的證據還要防止因難以證明來源于侵權人等證明力問題而被否定。因此，權利人求助于公證機關，為其搜集證據、提交證據的舉證責任提供了合法、便利、公正、可靠的保障。

（四）專家證人證言

1.專家證人證言的含義

專家證人證言是指由一方當事人委托的具有相應專業知識和實踐經驗的專家就某些專門性問題在法庭上運用專業知識所發表的意見、作出的推論或結論。在某些知識產權訴訟案件中，專家證人證言是決定成敗的最關鍵因素。在美國，專家證人制度也是重要的司法制度之一。美國《民事訴訟法》第702條、第703條、第705條等都對專家證人作出了相關規定。[9]

2.專家證人證言的可采性問題

法官在衡量專家證人證言的可采性時，必須考慮其關聯性、可靠性、合理性。關聯性，即要求專家證人證言是針對案件中具有法律意義的待證事實作出的意見或推論。可靠性，即要求專家證人證言所證事實具有科學有效性。合理性，即要求專家“借助其專業知識，有能力就特定事項表達意見，且該意見被合理地期待為可能是一種準確的認識；而且，通過運用其知識和技能，專家能夠提供一定的幫助，以供事實裁判者在對事實問題作出裁斷時使用，缺少這些幫助，事實裁斷者將無法對此做出裁斷”。[10]在當事人主義訴訟模式下，是否聘請專家證人完全取決于當事人及其訴訟主張，法官不得干預；但是否傳喚專家證人、采納專家證人的意見，則由法官裁斷。[11]

3.專家證人證言與證據的認證規則

將專家證人證言采納為證據，必須符合以下兩個條件：首先要明確專家證人的資格。專家的品質和能力不僅直接影響當事人的利益，而且可能危害司法公正。因此，法律應當對專家證人資格作出明確限制。專家證人除應當在涉案技術領域具備自己賴以形成意見或結論的科學知識外，也應具備較高的職業道德素養，這樣才能夠中立地提供證據，幫助法院查明案件的事實，維護當事人的合法權益。其次，專家證人應當出庭進行質證。若案件中只有一方當事人聘請專家證人，則由該方當事人就其所要證明的事實進行詢問，由專家證人就案件涉及的專門性問題所提出的意見向法庭展示，然后由對方當事人進行詢問。若案件的各方當事人均聘請了專家證人，則對出庭的專家證人的質詢可參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第51條第1款規定的質證順序進行。審判人員也可以對出庭的專家證人進行詢問。[12]

（五）民意測驗和社會調查

這種取證方式主要被運用于商標訴訟中。當事人為了證明商標的知名度或者相關公眾產生混淆或誤認的事實，往往會采取民意測驗或社會調查的方式取證。對于當事人提交的由中立方完成的市場調查報告等，法院一般作為間接證據加以審查。[13]

[1]劉春田.知識產權法[M].北京:高等教育出版社,2007.

[2]葉青,韓東成.民事陷阱取證之再探討——兼論北大方正訴高術軟件侵權案的取證方式[J].政治與法律,2007(5):152-156

[3]張帆.知識產權訴訟證據的收集[EB/OL].http://lovelawzf.blog.163.com/blog/static/121825752209101633214783/,2009-11-16.

[4]吳鵬飛.如何進行知識產權的調查取證[EB/OL].http://www.1641 64.com/wm/dcqz.asp,2010-04-25.

[5]許永俊.侵犯知識產權案件調查取證問題研究[EB/OL].http://la w.cacbo.com/show.php?contentid=32133,2009-09-27.

[6]高慧.購買取證、誘導取證二分法在知識產權訴訟中的應用[J].甘肅政法學院學報,2009(5):150-158.

[7]高慧.知識產權訴訟陷阱取證研究[D].上海:上海交通大學,2008:12.

[8]知識產權訴訟證據[EB/OL].http://www.365ipr.com/lnwen/209.html,2008-09-03.

[9]夏雷.證據問題和專家證人——中國知識產權法官代表團訪美實錄片段之三[J].江蘇科技信息,2008(6):24-25.

[10]宋英輝,吳宏耀.意見規則——外國證據規則系列之四[J].人民檢察,2001(7):60-62.

[11]胡衛平.專家證據的可采性——美國法上的判例和規則及其法理分析[J].環球法律評論,2005(6).

[12]楊娜.知識產權訴訟證據問題研究[J].河南公安高等專科學校學報,2008(5):100-102.

[13]黃暉,張樹華,夏志澤.我國知識產權訴訟中的證據問題[N].中國工商報,2010-03-18.

D923.4

A

1673―2391(2012)09―0103―03

2012—07—05

蔣佳川，女，重慶人，重慶郵電大學；馬洪偉，男，重慶人，重慶市人民檢察院第一分院。

【責任編校：王 歡】