論情勢變更原則在建設工程合同中的適用

張繼承

( 華南理工大學法學院，廣東廣州 510006 )

情勢變更規則，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同的基礎動搖或喪失，若繼續維護合同原有效力則會顯失公平，因而允許當事人請求變更合同或者解除合同。這一規則的實質在于，維護誠實信用原則的公正性，消除合同因情勢變更所產生的不公平后果。[2]由于建設工程合同具有長期性、復雜性、標的額大等特點，此種合同締結基礎隨時可能發生重大變化，同時鑒于該合同對合同各方當事人的重大利益及涉及社會公共利益，能否適用情勢變更原則本身就存在很大爭議，如果說能適用的話，又該如何適用，且其法律后果又如何等等諸如此類的問題，相當棘手，理論與實踐上也莫衷一是。本文試就這些問題加以研究，并求教于方家。

一、 建設工程合同能否適用情勢變更原則

關于建設工程合同能否適用情勢變更原則，是一個極富爭議的問題，總的來說主要有肯定說和否定說兩種觀點。

肯定說認為，建設工程合同應當可以適用情勢變更原則，其理由是：在建設工程合同履行過程中，非市場性的條件變化如政府定價的調整、材料價格的不合理變動等，這種變化是合同雙方都無法預見的，在司法實踐中需作為情勢變更來處理。如對于國家政策變動、自然條件惡化、水電供應短缺等，這些合同履行條件的變化往往對合同工期和工程量產生較大的影響，而且都是雙方在簽訂合同時根本無法預見的，因而可按情勢變更處理。[3-6]否定說認為，建設工程合同不應適用情勢變更原則，其理由是建設工程施工合同具有特殊性，其本身具有獨特并且固定的合同價款確定方式，即成本加酬金、可調價格、固定單價和固定總價，具體分析而言，都不適用情勢變更制度。[7-8]

本文認為，肯定說的認識是值得肯定的，但其理由值得商榷。此種觀點試圖運用可預見性規則來論證建設工程合同應當適用情勢變更，顯得過于片面，沒有考慮到建設工程合同的特殊性。否定說倒是看到了建設工程合同的特殊性，但僅從合同價款確定的幾種方式的分析就一概否定不能適用情勢變更，也是值得研究的。中肯地說，建設工程合同當可適用情勢變更原則，只是適用時應當基于建設工程合同本身的特殊性，予以慎重考慮，畢竟情勢變更與否的最終決定權賦予了法官自由裁量。

有鑒于此，本文認為建設工程合同領域與其他領域適用情勢變更原則的條件是不一樣的。我們不妨以房地產開發領域、商品房買賣合同、期貨、股票、鋼材、水泥、木材等買賣合同為例，期貨、股票、權證交易是巨額風險與巨額回報并存的行業，作為參與此種交易領域的人大部分是商人，本身就應當承擔當中蘊育的商業風險，房地產開發亦復如此，是一個高風險與高回報共存的行業。所以情勢變更原則根本不能適用上述行業，一旦適用，恐適得其反，造成更為顯失公平的結果。

近些年來討論比較多問題主要有：一是國有土地使用權出讓合同，因遭遇國家宏觀政策調控的，引發土地出讓價格地價的暴漲暴跌，能否適用情勢變更原則？本文認為，既然房地產市場本身是一個高風險與高回報并存的暴利行業，如約履行合同本就屬于商業風險的范疇，根本就無適用情勢變更原則的余地； 二是商品房銷售合同，遭遇房價快速上漲，出賣方提出解除合同，能否適用情勢變更原則來變更合同價格或者解除合同的問題。本文認為出賣人同樣不能適用情勢變更原則來變更合同價格或者解除合同。因為出賣人的合同目的從未落空，合同交易基礎根本未從發生重大變化； 三是商品房購買者因遭遇房價快速下跌，能否適用情勢變更原則來變更房價或者解除合同的問題。此種現象同樣不能適用情勢變更原則。理由是，既然商品房購買者的買房是用來自住的，無論房價如何漲跌，其締結商品房購買合同目的更無從落空，合同交易基礎難以說發生了重大變化。同理，對于建筑材料買賣合同，在履行過程中，遭遇下游鋼材購銷合同、木材購銷合同、商品混凝土合同出現暴漲暴跌的情況，亦不能適用情勢變更原則。因為上述合同本身是經營性合同，締約人如果連此種商業風險都預料不到或承受不起，不妨趁早退出市場，法律并非在任何人任何事情上都要充當萬能上帝的角色。

通過上述分析，好像情勢變更在這個合同不能適用，那個合同也不能適用，就沒有適用的余地了。那么到底建設工程合同在履行過程中遭遇何種情形才能適用情勢變更呢？本文認為，適用情勢變更原則，充分考慮合同訂立時的目的的落空、行為基礎發生重大變化才是最重要的。

我們應當看到，建設工程合同和前述高風險與高回報并存合同之合同目的是存在本質區別的。不妨從如下幾個方面考慮，其一，建設工程合同的承包方承接工程建設項目，履行建設工程合同的目的究竟何在？就工程建設承包方來看，實際上，其并非慈善機構，獲得最大化的利潤才是最基本目的； 至于無論是管理階層，還是施工技術人員，參與工程建設最基本的目的是通過辛勤勞動取得應有的勞動報酬。其二，建設工程合同雖然脫離于承攬合同而由合同法單獨調整，但歸根結底并未完全褪去承攬合同的色彩，特別是大陸法系各國和地區的合同法理論與實踐，從來就未將建設工程合同作為一種獨立的合同類型，一直都將其歸入到承攬合同調整，這一點從法國民法典第1779條、德國民法典第648條、意大利民法典第1668條、日本民法典第638條、臺灣地區民法典第494條等置放位置就是明顯的例證。我國的《合同法》雖然把建設工程合同獨立成章，即在第16章以“建設工程合同”命名加以規定，但在16章的第287條還規定，“本章沒有規定的，適用承攬合同有關規定”。

可見，我國合同法律制度只是將建設工程合同視為特殊的承攬合同。既然建設工程合同難以褪去承攬合同的色彩，決定了其與買賣合同以及高風險與高回報并存合同如房地產項目、商品房買賣合同、股票期貨合同有著質的區別； 從本質上來說，作為承攬合同的建設工程合同是一類以提供勞務為主要標的之合同，其人工成本要占到整個建設工程項目造價相當大的比重。工程建設在相當程度上屬于微利行業之一。其締結時的交易基礎甚為薄弱，在合同履行過程中，合同目的極易落空，這就決定了它和高風險與高利潤合同在適應情勢變更原則時，判斷標準就不可能一樣。對于在建設工程合同履行過程中，遭遇鋼材、商品混凝土等原材料價格和勞動力報酬大幅上漲時，只有適用情勢變更原則，才不至于導致顯失公平的法律后果。雖然最高人民法院出臺《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》是應對當時的國際金融危機，但其所確立的情勢變更原則于建設工程合同的履行而言，具有比其他合同更為重大的意義。該解釋第26條規定，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”本條作為我國合同法律制度的重要補充，為施工企業因遭遇重大客觀情勢變化致使無力履行建設工程合同奠定了法律規范基礎。

對于本文上述關于情勢變更原則的適用條件，德國民法理論上關于情勢變更原則適用條件的爭論可以作為重要參考。德國民法理論中的交易基礎喪失理論是哥廷根大學教授奧特曼在其著作《交易基礎：一個新的法律概念》一書中正式提出的。奧特曼認為，交易基礎是締結合同一方當事人對于特定環境的存在或發生所具有的預想，該預想的重要性應為另一方當事人所了解并且不表示反對，或為雙方當事人對于特定環境的存在或發生所具有的共同的預想，基于這種預想形成了當事人的意思表示。[5]在該定義的基礎上，他還創造性地進一步指出法律行為基礎的特點是：①法律行為基礎為法律行為的客觀的基礎，而非任何當事人為意思決定及為表示時的主觀的基礎，因此與動機截然不同； ②法律行為基礎并非法律行為的構成部分，尤其不須明示提升為限制法律行為效力的條件； ③法律行為基礎并非一般所稱的法律行為目的，更多是使用目的或者合同目的。④法律行為基礎概念本身的確定標準應當是主觀的，是依當事人的“預想”而定的。[10]以上四點在理論上被俗稱為奧特曼公式。奧特曼的理論一經提出，就成為情勢變更原則的通說理論，且被德國法院判例所采納。

德國著名學者拉倫茨教授對此卻提出了不同看法，他指出奧特曼對交易基礎喪失的認識，理論上雖然成立，但若用來解決其所提供的分析模型，則存在明顯的邏輯硬傷。一方面是失之過寬，因為如果嚴格以奧特曼公式加以衡量，則許多合同目的都存在不能實現的問題，比如由于定作人訂約時將其使用目的告知承攬人，而承攬人并未表示反對，這也將構成法律行為基礎喪失，如此沒有把交易安全所要求的合理危險負擔考慮進來，未免有失公平； 另一方面失之過窄，因為奧特曼公式只考量當事人的預想，而不考量當事人共同的合同目的是否實現、何為客觀必要的環境因素。若發生最常見的案例，如當事人未作任何預想而情勢變更時，交易基礎理論反而失去用武之地。[10]但拉倫茨并未全盤否定奧特曼的理論，而是肯定了其合理成分。其在奧特曼交易基礎喪失理論的基礎上，并結合考夫曼等其他德國學者的研究成果，提出了所謂的“修正交易基礎喪失理論”，將交易基礎細分為主觀交易基礎和客觀交易基礎。拉倫茨的修正交易基礎理論最終使情勢變更制度在德國走向完善，成為德國民法學說中關于情勢變更原則的通說。

拉倫茨所謂的主觀交易基礎是指在合同締結時一方當事人對于特定環境的存在或發生所具有的預想，該預想的重要性應為另一方當事人所了解并且不表示反對，或為雙方當事人對于特定環境的存在或發生所具有的共同的預想，基于這種預想形成了當事人的意思表示。[9]前述奧特曼的交易基礎喪失理論中所謂的交易基礎大體相當于拉倫茨所謂的主觀交易基礎。本文前述主張若出現超出合同當事人可預見的商業風險范圍之外的交易風險，建設工程合同理當適用情勢變更原則，就是這里所謂的主觀交易基礎； 所謂的客觀交易基礎是拉倫茨提出的一種新的交易基礎考量類型，其是指為了使合同的存在對于雙方當事人而言仍然符合合同締結之目的，而必須存在和持續的所有客觀條件。這里的客觀交易基礎不僅包括合同訂立時雙方當事人雖沒有寫入合同條款，但曾由雙當事人進行過協商的客觀情況； 也包括雙方當事人認為是理所當然而根本無需考慮的情況。[9]拉倫茨還指出，等價關系障礙和合同目的不能實現的場合都可以包括典型的客觀交易基礎喪失之內。[11]本文主張在合同目的落空時，建設工程合同理當適用情勢變更原則，理論基礎就在于此。從根本上說，判斷建設工程合同履行過程能否適用情勢變更原則的標準和度，就是不能讓建設工程合同承包方虧損或者只實現微利。拉倫茨客觀交易基礎理論的提出，很大程度上擴大了情勢變更原則的適用范圍，使民法理論上的情勢變更制度趨于完善。

接下來的問題是，如果在建設工程合同履行過程中，施工材料、施工機械等原材料價格和人工成本下跌，建設單位能否提出適用情勢變更原則？如果按照傳統民法理論或者合同法理論來看，民事法律制度設計時必須考慮當事人之間權利義務的平衡，情勢變更原則亦復如此，按道理應該可以適用建設工程合同的發包方。本文認為，持此種看法或許對建設工程領域不是很熟悉，熟悉建設工程領域的專業人士都知道建設單位所從事本身就是是一個高風險與高回報并存的行業，即使在合同履行過程中，遭遇前述原材料價格或人工成本下跌，合同締結基礎難以說是發生重大變化，合同目的也就無所謂落空。因為在此情形下，承包人更會按照合同的約定如實地、實際地履行合同； 更別說國家投資的、建設單位是政府的工程建設項目。故于建設單位而言，根本就不存在適用情勢變更原則的條件。

基于以上分析，本文認為最高人民法院《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》第26條所確立的情勢變更原則，是符合情勢變更制度本旨的，值得肯定和提倡，有利于該項制度在我國的順利實施。

二、 建設工程合同如何使用情勢變更原則

(一)建設工程合同適用情勢變更原則的一般條件

如前所述，并非任何交易基礎發生變化的情況都構成情勢變更原則的適用條件； 只有客觀交易基礎與主觀交易基礎發生重大的、最本質的變化，才能說是情勢變更原則的適用條件。德國民法理論，考察交易基礎是否是重大的、主要的變化，主要關注合同的類型、履行障礙和個案因素。總的來說，是以合同一方或雙方當事人知道交易基礎會發生這種變化就不會締結合同或者會以其他內容締結合同作為判斷基準，只有成就這個條件才能被稱為交易基礎的重大變化。[9]一般來說，交易基礎的重大變化會導致合同目的不能實現，下列因素可以考慮其成為情勢變更原則的條件。

第一，不可抗力。不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀現象。不可抗力的事由大多是自然災難，并不限于此。但是能否構成“情勢”，還有待考察其與建設工程合同的關聯程度。但就自然災難而言，當然可構成情勢變更的條件。只是在法律處斷上，得直接通過適用《合同法》第l17條的不可抗力條款加以解決。

第二，貨幣貶值。對于以貨幣作為履行標的之繼續性雙務合同而言，貨幣貶值是一直影響當事人雙方利益平衡關系的重要因素。于建設工程合同而言，大多影響國際工程建設合同，因其以外幣作為貨幣結算基礎貨幣，如果貨幣貶值或匯率異常波動，將實際影響工程價款結算及利潤； 當然也不排除國內建設工程合同履行過程中會出現類似情況。

第三，法律變動與行政行為。法律變動通常為當事人所不能預見，主要表現為國有化征收和稅法的變動，往往會構成合同履行障礙事由。于建設工程而言，基于對國家主權和政策考量的尊重，除非當事人對上述事項在合同中作出過明確約定，否則因稅法變動導致履行建設工程合同產生的損失由當事人自行負擔，原則上不能構成適用情勢變更制度的條件。

第四，其他經濟因素的變化。這里所謂的經濟因素包括建設工程合同中影響雙方當事人經營的各種客觀因素，比如說技術發展和國家經濟貿易政策變化，可能導致合同標的貶值或者施工成本減低； 除非當事人對上述事項在合同中作出過明確約定，否則因該因素導致履行建設工程合同的損失應由當事人自行負擔，原則上不能構成適用情勢變更制度的條件。

當然，上述適用條件并未能窮盡可能適用情勢變更原則的因素，有待結合個案審查，在司法審判實踐中不斷地豐富和總結，理論研究成熟時，應當對情勢變更事由予以類型化。

(二)建設工程合同適用情勢變更原則的特殊條件

由于建設工程合同的特殊性和復雜性，應該采取具體問題具體分析的態度，嚴格按照最高法院司法解釋第26條之規定的條件，嚴格認定合同訂立的前后變化是否構成情勢變更，嚴格與其他情況相區別，按照公平和誠實信用的原則，靈活運用，審慎適用，以達到良好的效果。具體來說，如下特殊因素理當成為建設工程合同適用情勢變更原則的條件。

第一，異常地質條件。所謂異常地質條件，是指建設工程工地地下或隱藏之實際物理條件與合同的條款、文件所規定者不一致。當然建設工程合同承包方應當在投標前至工地做實際的工地勘查，但此工地勘查應僅限于一個有經驗的承包人在合理及其知識范圍所能得到之資料，亦即指承包人經過一個詳細之工地勘查后能夠合理預測或推算出將來可能發生之情況，如果將來此種情況一旦真正發生時，此種狀況即不能稱為異常地質條件。因此，必須是在合同締結時，承包人通過地質調查或合理的工地勘查仍然不知之狀況，并締約后才發現者，才能稱之為異常地質條件。換句話說，于法律上而言，系屬地質條件自始即存在，并非于締約后才有變動。故就異常地質條件而言，雖然客觀情勢無變化，然當事人于締約時就該情勢均無從得悉，當允許情勢變更原則之適用。

第二，異常氣候狀況。就建設工程而言，異常氣候狀況會構成合同履行的障礙，最直接的就是導致工期延長，履約成本明顯增加。基于此種情形，應當允許承包方援引情勢變更原則，準許延長工期，增加工程款或者利潤，才符合公平之理和誠實信用原則的要求。

第三，群體性事件。由于目前中國的特殊國情，群體性事件頻發，往往導致建設工程合同客觀上不能履行，這是雙方合同締結時都無法預料的，基于公平的要求，不妨也容許適用情勢變更原則，由雙方平均分擔所增加的成本。

第四，工程材料價格飆漲。工程價格飆漲情勢非建設工程合同締結當時所能預料，倘若無論工程材料價格如何飆漲，均按原合同約定履行，則不啻令承包人承擔不可預測之風險，讓客觀交易秩序及爭議合約原有法律效果之發生，亦將有悖誠信及衡平觀念，合同履行顯失公平，故當適用情勢變更原則，對工程款予以調整。

三、 建設工程適用情勢變更原則的法律效果

對于建設工程當事人來講，適用情勢變更原則主要有兩重法律效果：一是請求人民法院變更合同。請求變更合同可以使合同雙方的權利義務重新歸入平衡，使合同的履行趨于公平合理。此處的合同變更，理當是對合同的主要條款進行變更，如合同標的物、標的數額的增減、履行方式等。二是直接解除合同。根據案件的具體情形并結合適用情勢變更原則制度的具體規則，在出現變更合同不足以消除雙方顯失公平的結果時，即得解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因客觀情勢發生重大變化而不能實現的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失履行意義的場合，建設工程合同當事人原則上得解除或終止合同。

值得一提的是，上述法律效果并非出于同一層次，法院在判定變更或解除合同時應遵循一定的順序。按照合同必須嚴守原則的要求，理當優先考慮在最大限度范圍內維持原有的合同關系。因此，只要合同存在變更的可能性，就要把變更合同放在首要地位優先考慮； 只有變更合同也不足以消除雙方顯失公平的結果時，才能考慮解除合同。如果當事人堅持解除合同，而該合同達到司法解釋所認定的“繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”，法院才得直接解除合同。

參考文獻：

[1] 馬俊駒，余延滿 . 民法原論[M].北京:法律出版社，2010:334.

[2-5] 參見裘宇清.論情勢變更原則在建設工程合同糾紛中的適用[J].技術經濟與管理研究，2008(4):66; 宋勝利.論情勢變更原則在建筑工程承包合同中的具體適用[J].河南省政法管理干部學院學報，2003(1)：157； 陳麗洪.情勢變更制度在建設工程施工合同中的適用要件[J].黎明職業大學學報，2008(4)：61； 王如廷.情勢變更制度在建設工程施工合同中的適用考察[J].山東大學2006年碩士學位論文: 34.

[6-7] 田憲剛、李相華.論建設工程施工合同不適用情勢變更制度[J].山東省青年管理干部學院學報，2009(5)：110； 王如廷.情勢變更制度在建設工程施工合同中的適用考察[J].山東大學2006年碩士學位論文: 34.

[8] 參見張文婷.論德國法上情勢變更制度以及對中國的借鑒意義[J].中國政法大學2010年度碩士學位論文:4-6.需要注意的是，奧特曼教授在這里所謂的交易基礎是當事人基于締結合同時的客觀條件所形成的預想，區別于當事人的動機，也區別于合同條款中明確規定的條件。

[9] 參見彭鳳至.情勢變更原則之研究[M].臺灣：五南圖書出版公司，1986：32-33、43.

[10] 【德】卡爾·拉倫茨.德國民法通論 [M]. 王曉曄，邵建東等譯.下卷.北京：法律出版社，2004:373.