如何有效降低勞務派遣風險

陳敕赫

《勞動合同法》實施以來，用工上的“寬進嚴出”使企業用工成本明顯增加，越來越多的企業開始采用勞務派遣這一用工模式，以期減少用工成本。但是《勞動合同法》修改稿已經公布，正待通過，也就是說，法律規定會越發趨向嚴格，如若企業使用不當，不僅達不到預期減少用工成本的效果，反而會加大用工成本，得不償失。那么，企業到底該如何使用勞務派遣，如何防范勞務派遣所帶來的法律風險呢？這些問題是企業無法回避且必須要解決的。

勞務派遣風險何在

勞務派遣的法律風險，從當前由勞務派遣引發的勞動爭議案件類型就可以初見端倪。第一類是由于勞務派遣單位不具有資質而帶來的糾紛；第二類是因執行國家有關工資、社會保險規定發生的爭議；第三類是因實際用工單位要求派遣員工遵守本單位規章制度引起的爭議；第四類是因勞務派遣服務機構缺乏支付能力產生的爭議。

選擇勞務派遣單位時的法律風險

根據《勞動合同法》第九十二條的規定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。所以，用工單位選擇的勞務派遣機構就是承擔法律連帶承擔的“盟友”，但這個“盟友”能否起到積極的作用，就需要用工單位在選擇時注意審查資質、經營能力等要件，如果勞務派遣單位沒有能力承擔其應負的責任，反倒會連累用工企業。這樣，用工企業非但沒有實現減少用工風險的目的，卻還要給勞務派遣單位買單。

在筆者接觸的案件中經常會有用工單位訴苦，明明及時將派遣員工的工資等支付給勞務派遣單位，可發生勞動爭議時卻坐在被告席上，還居然會被仲裁委或法院認定為與員工存在勞動關系。究其根本，乃選擇的勞務派遣單位不具備派遣資質所致。

勞務派遣單位管理不規范的風險

某勞務派遣公司將幾名勞動者派遣到某學校從事后勤工作，勞動合同與勞務派遣協議都是兩年。2009年2月，上述兩個合同均到期后，學校表示仍將繼續用工一段時間，勞務派遣公司與勞動者均未提出異議。

直到同年6月，學校后勤表示將退工，并告知勞動者和勞務派遣公司，勞務公司開出了退工通知單。幾名勞動者借此要求支付經濟補償金，以及2月之后未簽訂勞動合同的雙倍工資，并訴諸勞動仲裁。

學校與勞務派遣公司各執一詞，都認為未簽合同是由對方原因所致。勞動爭議仲裁委員會最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經濟補償和雙倍工資。

本案中，因為學校的原因導致沒能與派遣公司續訂勞務派遣協議，而派遣公司以沒有簽訂勞務派遣協議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動合同，從法律上講，學校應當屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應承擔法律責任。但是，由于派遣用工的特殊性，根據《勞動合同法》第九十二條的規定，勞務派遣單位與用工單位都應承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第三十五條規定，因用工單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。因此本案無論是派遣機構違法，還是用工單位違約，都應當對勞務派遣員工承擔連帶賠償責任。

通過本案可以看出用工單位在使用勞務派遣這一用工模式時，切不可忽視對派遣員工的管理，注意及時續簽合同，以避免與派遣員工的法律關系發生變化。否則我們不難想象這一局面的發生：用工單位以為與某員工的關系乃勞務派遣，而事實上因為沒有及時續簽派遣協議而變成了事實勞動關系。更有甚者，如若在解雇該員工時未發現，則用工單位將承擔高昂的解約成本。

出資培訓與服務期約定的風險

某知名跨國企業在三年前曾為校園招聘的應屆畢業生量身定制培訓項目。該項目要求培訓生在接受兩年培訓后，必須為該企業工作三年，否則最多要賠償30萬元的“培訓費”。

彭某2005年7月6日與某知名勞務派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國企業北京和上海的分公司；同年7月11日，也與該跨國企業簽訂培訓協議。2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動關系終止后，也不愿意再與該企業簽訂勞動合同。該企業于8月19日發出退工單和勞動手冊，并于8月20日發出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬元。隨后，該企業申請仲裁委仲裁。仲裁委認為，由于彭某是勞務派遣用工，用人單位不是該企業，彭某與該企業并非勞動關系，該企業不能對彭某設立違約金的資格，對其請求不予支持。

案例中該企業雖然與派遣員工簽訂了培訓協議，約定了服務期，但當該派遣員工反悔拒絕履行義務時，該企業申請仲裁，卻得不到仲裁的支持。這是由于該企業只是實際用工單位，而非法律上的用人單位，故無權與派遣員工約定服務期。

從法律的角度來分析，根據《勞動合同法》的相關規定，企業為員工提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，才能與其簽訂培訓協議約定服務期、違約金。勞務派遣單位無權與派遣員工簽訂培訓協議約定服務期。那么是不是說用工單位就有權與派遣員工簽訂培訓協議了呢？答案是否定的，因為訂立培訓協議的前提是雙方當事人之間存在勞動關系，顯然用工單位和派遣員工之間并不存在勞動關系，自然無權訂立培訓協議了。本案的最終結果也證明了這一點。用工單位為了公司的利益、促進公司發展而經常對員工進行培訓也是理所應當的，這里培訓的正常需求與服務期的無權約定之間的矛盾是急需化解的。

可見，勞務派遣用工模式還是存在較大法律風險的，勞務派遣的糾紛也層出不窮。

企業在享受勞務派遣帶來的諸多方便、利益的同時，也必須面對一些其與生俱來的風險。勞務派遣的優勢不必多說，無非就是“降低企業用工成本”、“非核心業務外包”等優勢，這里著重談一下勞務派遣的弊端。

選擇不慎，風險大增

一些個別勞務派遣單位運作不規范、不合法，如不繳或少繳社保，或變相的克扣員工工資等管理不當，以至于增加用工單位的用人風險。

企業與派遣員工步調難統一

激勵員工的三個重要方面是：企業理想、員工參與程度和薪酬體系。實際上，這些方面滿足了員工的不同層次的要求。而一般來說用工單位對于派遣員工，只是基本上滿足了薪酬問題。隨著員工能力的不斷提高，員工希望有更多的機會參與公司的管理，這也符合馬斯洛的需求層次理論。而企業理想則是最高層次的需要。三者密不可分，互為補充，相互轉換，達到一種平衡。而一旦這種平衡被打破，將導致員工的不滿，員工的不滿自然導致企業及顧客的不滿。

勞務派遣風險應對策略

注意勞務派遣對象的選擇

對于企業來說，與哪種類型的員工建立勞動關系，與哪種類型的員工建立勞務派遣關系，是其在選擇勞務派遣用工模式時必須首要考慮的問題。因為雖然勞務派遣可以降低企業的用工風險，但也造成了企業難以管理派遣員工，人員的流動性也不利于企業的商業秘密的保護，故在使用派遣員工時應當注意派遣對象的選擇。

1.可以選擇基層且培訓成本低的人員予以派遣

對于企業的中高層人員，一般來說都是企業的骨干，職位表現出長期穩定、不易替代等特點。而且一般來說這些人員易于獲取企業的商業秘密。所以對于這些人員，應當與之建立勞動關系，這不僅能夠增加其對企業的認同感，也大大降低了人員流動造成的泄密風險。

企業可以選擇基層且培訓成本低人員的進行派遣，對于需要競業限制、保密的崗位，出于保護商業秘密的目的盡量不要采取勞務派遣的方式。

2.可以選擇新進人員予以派遣

對于新進人員，企業一般需要較多的時間予以考察培養，以確定其是否能接受企業的文化，是否適合在企業長期發展。由于企業與員工簽訂兩次固定期限合同后續訂就必須簽訂無固定期限合同，可能還不足以對新進人員予以充分考察，所以企業可以先通過派遣使用新進人員，待其充分融入企業文化并具有不可替代性之后，再與其簽訂勞動合同，建立勞動關系。

勞務派遣服務機構的選擇技巧

在國內，勞務派遣屬于新興事物，因而存在很多監管不力之處。故而企業在選擇勞務派遣單位時更應當慎之又慎，并做到嚴格監控，從而最大程度上提高用工效率，降低用工風險，以實現企業利益的最大化。

1.審查勞務派遣單位的資質

一定要確認派遣單位的注冊資本符合法定的最低要求，并且營業執照中記載的經營范圍也明確包含派遣業務。

2.勞務派遣單位的服務能力

勞務派遣單位可以在大量具體人力資源管理事項方面為企業提供服務，比如工資發放、社保、工傷處理等，選擇一個服務能力功能強的勞務派遣單位對于企業來說是至關重要的。對于勞務派遣單位的服務能力，企業可以從服務網絡覆蓋的范圍、服務規模的大小、服務水平的高低、服務品牌的知名度進行綜合考量。

3.異地派遣謹慎選擇

對于那些規模比較大、在不同區域設有分支機構的企業來說，異地勞務派遣是不可避免的，那么從方便企業管理、降低成本的角度出發應當選擇自身分支機構健全的派遣服務機構。換句話說，勞務派遣單位的分支機構跟企業本身的分支機構有地域上的匹配性。當然，也可以選擇那些有能力協調企業異地派遣的勞務派遣單位。

4.選擇“專業化”的派遣單位

預防和應對風險能力、法律問題專業程度和處理經驗、專業人員特別是勞動法關系協調專業人員的數量等，都應是企業在選擇派遣單位時需慎重考量的。只有選擇更富有專業處理能力的派遣單位，才可以防范不可預見的風險發生，企業才能夠放心地集中精力把人力、物力放在最關鍵、最需要的地方。對于缺乏勞動法律問題處理經驗以及相關專業人員的派遣單位，應當予以排除。

勞務派遣人員招用程序控制技巧

招聘是建立勞動關系的前提，一般招聘程序包括：HR首先對職位進行分析，確定職位的需求，然后根據企業用工計劃發布招聘信息，組織面試等等，最終招聘到合適的員工。但是招用勞務派遣人員不適用一般的招聘程序流程，勞務派遣人員的招聘是由派遣單位來組織招聘的，也就是所謂的“招人的不用人，用人的不招人”。如前所述，實際用工單位是不太放心由派遣單位去招人的。但是實際用工單位也不能直接過多地參與到招用過程中，以免被誤認為是勞動關系中的雇主。

那么，實際用工單位怎樣才能招到合適的人員，而又不會被認為是勞動關系中的雇主呢？建議企業采取由派遣單位書面授權，用工單位代為招聘的方式。具體招聘事宜，應當在派遣單位出具的授權書中作出規定。實際用工單位代派遣單位招聘的，實際用工單位在招聘時應向勞動者出具授權書或披露其代理人身份。這樣，既能最大限度地避免造成招聘時主體的混亂，又保證了招聘的質量。

常見風險的防范策略

1.勞務派遣協議的簽訂技巧

勞務派遣協議是用工單位和派遣單位民事合作法律關系的憑證，是雙方管理派遣員工的重要依據。一份“責權明晰”的派遣協議會大大降低實際用工單位的法律風險。實際用工單位在簽訂派遣協議時應當注意以下幾個方面：

（1）明確約定派遣單位及時簽訂勞動合同的義務，防范派遣單位不與派遣員工簽訂勞動合同的風險。在實際操作中用工企業應在接受被派遣勞動者時，就注意查證其與勞務派遣單位簽訂的勞動合同，有簽訂勞動合同的才可接受。建議要求派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同后提供一份給用工企業備案。

（2）明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔。尤其應當約定，派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方采取何種比例的費用分擔模式。

（3）明確約定派遣單位承擔其沒有依法繳納社會保險的法律責任，防止勞務派遣單位不繳、漏繳社會保險費。

（4）明確約定在哪些情形下可以退回派遣員工。對于用工單位不再需要的人員，用工可以根據派遣協議的約定退回，派遣單位可以另行派遣或依法終止、解除勞動合同。這里要注意的是，此種情形下有可能產生經濟補償金，則用工單位應當在派遣協議中約定該經濟補償金的具體分擔比例。

2.規章制度沖突問題

實際用工單位如果想讓自己的規章制度對派遣員工有約束力，應當做兩件事：第一，在制定時最好查閱派遣單位制定的類似規章制度，避免矛盾；第二，在與派遣單位的派遣協議中明確約定，派遣員工應同時遵守派遣單位和實際用人單位的規章制度，兩個單位的規章制度有沖突時，以實際用人單位的規章制度為準。

3.勞務派遣中培訓協議的簽訂問題

根據上文的分析，顯然實際用工單位是無權與派遣員工簽訂培訓協議、約定服務期的，因為實際用工單位與派遣員工不存在勞動關系，而勞動關系是單位和員工約定服務期的前提。對于實際用工單位來說，出資培訓了派遣員工，如果不能約定服務期，將面臨該派遣員工隨時走人的風險，可以說是賠了夫人又折兵。

所以，建議實際用工單位對于那些重點培養的員工，可以轉變用工方式，將派遣轉為勞動關系，即與之簽訂勞動合同。

若基于某種考慮不愿與之建立勞動關系，那么，建議在簽訂培訓協議時可以由實際用工單位、勞務派遣單位、派遣員工達成三方協議，以降低法律風險。