清末檢察權權力性質初探

杜旅軍

摘 要：就檢察權權力性質的理論學說來講，學界一般有“行政權說”、“司法權說”、“行政司法雙重屬性說”以及“法律監督說”等多種學術觀點。論者認為，檢察權的內在屬性內在的包含行政性、司法性和監督性三重屬性，內在視覺無法區分和確定檢察權權力屬性的歸屬。檢察權的權力屬性只能從該國憲政層面對檢察權權力配制的宏觀維度來認知和把握，而這在以清末檢察權權力性質的個案分析中得以證成。

關鍵詞：清末；檢察權；權力性質；探析

中圖分類號：DF0文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）08-0213-03

一、檢察權權力配置中所表征的權力性質

在清末檢察權的權力配置中，權力的內在屬性實際上包括行政性、司法性和監督性三重因素。就權力的行政屬性而言，“檢察一體化”和“上命下從”在《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》等正式生效的法規中得到遵循。就檢察權的實際運行來講，離不開地方督撫、提法司的配合和制約。根據《提法司辦事畫一章程》的規定，提法司專設總務、刑民、典獄三科，統一司法行政管理事務，在司法區域劃分、人員補署、升降、經費撥付、成績考核、備案審查等方面享有較大的職權。在具體檢察權的行使過程中，部分情事，如對下級檢察廳檢察長的召見、司法區域內的巡視，還需要向其申報或得到提法司的許可。并且，各級檢察廳檢察長還享有司法事務分配、人員配置、職務轉移、職務代理等多項職權。這均使權力具有行政性因素。在清末改制初期，在審判檢察權的權力行使邊界中，并沒有實行完全徹底的二元劃分，立法上賦予了在緊急情形下因檢察廳的請求，可以由推事代行檢察事務。在初級檢察廳，立法上還賦予了法部和各省提法司在初級檢察廳所在地之警察官、城鎮總懂、鄉董辦理檢察事務。檢察權兼理制的出現，在舊式司法轉軌之際，對于盡可能的整合社會調控資源，發揮新舊司法人員的齊力共建作用，不無助益。但由非經過專業化的行政人員等兼理檢察權，這既降低了檢察權的司法性特質，造成執法水平的差跌，也暗示和顯明了檢察權在權力構建與施行的整體理念上的混淆與差錯，更使得在檢察權的初期運行階段行政兼理檢察權通過立法上的確認和實際中的行踐，在國人和統治層的觀念和思維慣式得以體認和打上難滅的跡印。而正是以此為立法濫觴，近代行政對檢察權的兼理才被看成是歷史進程中的應然之義。

就權力的司法屬性而論，以京師先行頒行的《大理院審判編制法》為立法先導、歷經《各地審判廳試辦章程》、《法院編制法》以及地方性檢察法規的制定，初步建立起了民刑分列、含包訴狀收受、指揮司法警察、預審請求、提起、實行公訴、監督判決執行、民事公益保護等多項職權。就訴訟階段論而言，檢察權的行使成為審判的前置程序，特別是檢察權的起訴處分權的行使，具有明顯的司法裁決性，也對裁判案件事實上起到先前處分和案件分流的作用。當然，檢察權性質的司法性還需待從審判檢察的機構設置、人員職權等級、職務保障、人員配調、以及任職資格、知識結構等方面進行考察。

清末在改舊式司法機構設置法部和大理院時，最高裁判機關大理院和附設于各級審判廳的檢察機構的司法地位是存在較大差異的。全國審判機構大理院的對應機構是法部而不是與其職權行使密切相關的總檢察廳。這一方面在于法部和大理院在改制前的對應機構為刑部和大理寺，需要機構對應和權責相當，也在于朝廷在改制時在國家層面的權力構設中只是將包括總檢察廳在內的各級檢察機構看成審判機構權力行使的附設機構，未將審判權和檢察權置于同一個權力層級。當然，檢察機構在中央層次設置雖然與審判機構比較略顯低下，在地方層級確是處于同一權力配制等次，這不但體現在官員的任職資格、薪俸等情形的相近，也體現在人員的任職升轉等方面的相似。在光緒元年九月頒行的《京師審判檢察各員缺任用升補章程》和法部在同年十月奏《酌擬各級審判檢察廳人員升補輪次片》中，高等檢察廳檢察長、地方檢察廳檢察長可在同品級的推事和檢察官中采取選優請補的方式酌補，也可以依據資歷先后按順序補升。對于推事和檢察官的遞補，原則上在各自的序列內升遷。在審判檢察員額的補任過程中，法部職缺中的員外郎、主事、小京官均可由一定層級的檢察官和推事升任。

當然，如果說各級審判檢察機構的依限籌設所急需的推檢人才為其職務行轉帶來了時機，那么推檢統一納入法官任用資格考試和由法部統一分發任用，更可看成對推檢知識結構的同一性和司法性的建構和強增的推動之舉。對此，我們敢斷言在清末司法改制中雖然國家權力層面審判檢察權力存在權力層級錯落現象的發生，但是權力的實際運生和職權行使過程中，兩種權力的司法性因素在排除各自的職權行使方式的差異下，在權力的行使主體的任職資格和權力主體的司法性因素的含量方面并沒有較大的差異。正是在朝廷努力建構新裁判機構的歷程中，才使得相伴而生的檢察權的權力性質中的司法性因素得以生成、增長以至外顯。就權力的法律監督性來講，清末檢察權的職權配設賦予了其強大的監督職權。在檢察權的權力體系中，檢察官不但享有對審判機構作出裁判的獨立上訴權，以糾正其錯誤，還享有對裁判的執行權，以監督裁判落到實處。另外，審判機構司法事物的表冊上報不但需要檢察機構審核后才能上報，對其審判成績以及糾正之法，高等檢察廳檢察長有權在推事總會上演述。就檢察權的法律監督性來講，具有傳承傳統文化價值取向、民眾心理認同、法律正義彰顯等多重使命和訴求。在近代檢察權的建構過程中，其法律監督性更多是以一種訴訟權力的行使來存在和使行的。時人通常以案件是否得到公正判決、檢察機關是否切實履行法律賦予的監督職責、司法是否黑暗或清明來評價其職權的正當履行與否。

實際上，檢察權的上述職權的行使和要求，可能遮蔽和疏忽了社會、民眾對檢察制度在精神層面的更高企望和需求。就此而論，檢察權無論是傳統性因素還是法制性因素的作用均希企檢察權能在職權行使過程中切實擔當好、履行好法律監督性的功能。事實上，檢察權的權力法律監督性的無力、軟弱乃至棄廢在社會動蕩不安、民生苦難難耐、官吏貪賄成行、正義良知失衡的多重困境下，往往易于匯集成一股巨大的要求改進、甚至取消檢察制度的變革力量，這在近代檢察權的制度演進過程中不失明證。就檢察權權力配制所體現出的權力三性來講，本人認為就任何憲制背景下的檢察權力構建來講，檢察權均內在的包含行政性、司法性和法律監督性三重屬性，三性只有強弱大小之分而無有無之別。看來，通過檢察權內在的權力屬性很難論定出其權力性質，這不得不將追尋的目光投向權力在憲政體制下的整體安排下來考究。

二、官方言論和法律文本權力性質的析分

清末君主立憲的推行，在國家層面進行權力新構以期實現三權分立成為朝廷急思籌行的首務和憲政內在分權制衡精神的應然要求。在舊新權力交替與重組的過程中，行政、司法先期分立求得司法獨立既成為朝廷貫徹三權分立憲制要求的先行之舉，也為司法權擺脫傳統行政權的束縛而獲得獨立進而引發新的裁判制度的變革帶來了事機。在清庭憲政的施行過程中，朝野上下均認為憲制施行下立法權、行政權、司法權三權分立勢在必行，在中國的內治現實和情勢的準允下來考慮三權的構建與施行次序，應該有先后之分主次之別。針對傳統行政司法權限不分的治理“積弊”的憎惡和唾棄和批判，加之對教育尚未初甫、民智懵懂難開的隱憂以及驟然開設議院致民權侵張、權力縮減的懼恐，朝廷再三權衡，“揆時度勢”，認為“司法獨立，最為切實可行。”正是這一司法獨立“切實可行”之論舉，使得司法分立成為關乎時局安危的大要，并最終導致了朝廷司法改制的急行，帶來了法權的重建與新構。正是在此背景下，檢察制度伴隨著新型裁判制度的新設，萌生了新的權力系統。事實上，在大理院上奏的《審判權限厘訂辦法折》中，裁判當局就認為中國傳統行政司法不分，向來合二為一，本次官職改革司法改制，由大理院“專司審判，與法部截然分離”，自應將權限區劃分明。在該上書的事關審判權限的奏折中，雖然沒有就法部和大理院的權限進行明確的劃分，但至少表明了兩大機構實行的職權的權力性質的差異性。在光緒三十三年四月法部上奏的《酌擬司法權限折》中著重闡述了法部的職責權限。

法部認為自己的職權包括兩大部分，一為司法權，即對秋朝審等案件的復核權，一為司法行政權，具體包括“管理民事、刑事牢獄，并一切司法上之行政事務，監督大理院、直省執法司、高等審判廳、地方審判廳、鄉局及各廳局附設之司制直局調查、檢察事務。”并認為附設于大理院的總檢察廳理應直接隸屬于本部。法部的上述主張，既有當時通行國家法例中司法行政權權力屬性的含包，也有為保持傳統司法性權力權屬的抗爭。在接下來的部院權限之爭中，大理院也坦承司法權限為最難分析之事理，并認為廣義上的司法可以分為司法行政權和司法審判權。其中，司法行政權由法部行使，而司法審判權由大理院行使。在光緒元年憲政編查館奏《核定法院編制法并另擬各項暫行章程折》中，不但重申“司法與行政分立，為實行憲政之權輿”的權力分行措舉，為統一司法行政事權，還對從前法部和大理院權限不清之處進行了重新劃分，即“屬于全國司法之行政事務，如任用法官、劃分區域，以及一切行政上調查執行各項，暨應欽遵籌備事宜清單籌辦者，統由法部總理主持，毋庸會通大理院辦理。其屬于最高審判暨統一解釋法令者，即由大理院欽遵國家法律辦理，所有該院現審死罪案件，毋庸咨送法部復核。”正是法院編制法的此次權限劃分，不但在司法組織法上徹底區劃和解決了法部和大理院的權限之爭，也鼎定了檢察權的權力屬性。在《法院編制法》關涉檢察廳的法律地位的釋義中，就認為“檢察廳為司法行政機關”[1]，進而檢察權為司法行政權。事實上，在清末國家層面司法權的建構過程中，司法權的概念在學界、士紳以及官方的言論和正式法律文本上是存在分歧和差異的。就憲政三權分立中行政、司法兩權分立的權力邏輯來看，大理院和法部的權力屬性不可能存在交叉和混同的可能。

但傳統司法的近代改制，基于傳統司法性權力的承繼、存廢和移轉的艱難，加之新生權力形態接納和體認在短時間內很難達到趨同性和一致性，使得司法行政權和司法權在用語上存在認識上的差誤。在改制初期，統治層在頒發改制官方公告時就宣稱法部職掌司法，大理院司職審判，使得專屬于審判機構大理院的司法權語蔫不詳，為部院權限之爭埋下隱患。在接踵而來的部院權限之爭中，大理院固守自己專屬的司法裁判權，卻對法部的死刑案件復核權提出異議，并開始對專屬于法部的用人行政權展開爭奪。在接下來的權限調停以及法院編制法的權力厘訂中，司法行政權和司法權的界限才開始得以清劃。在朝廷官吏對“司法”一詞的認知來講，御史徐定超認為“司法官職關系憲政始基”，并認為“法部者，司法之綱領也。大理院者，審判之極地也。”就徐御史的言論而論，不但可見法部和大理院在憲政進程中地位舉足輕重，也體現和表明了法部統籌推行司法全局所突顯其司法行政性職能的重要。事實上也表明在各級審判機構籌建初期，“司法”用語專屬于裁判機構未獲得明確的認可。

郵傳部主事陳宗蕃在《司法獨立之始易預防流弊以重憲政呈》中，就認為“言司法獨立，僅于審判之機關，推事、檢察之組織，稍事更張，而于司法之精神則未也”，而將檢察機構納入廣義上的司法機構來對待。在修訂法律大臣沈家本《奏酌定司法權限并將法部原擬清單加具案語折》中，沈氏認為，“法部與臣院（指大理院）同為司法之機關，法部所在系司法中之行政，臣院所掌系司法中之審判，界限分明”[2]，體現了改制大臣對法部職掌司法行政權權力屬性的權威認可。在《法院編制法講義》的學術性探討中，論者同樣認為司法權有“廣狹兩義”之分。“狹義言之，則關于審判（廣義之審判即含決定命令等在內者）之國權之動作也。以廣義言之，則司法行政權含于其內。”[3]由此可見，無論是正式或非正式、官方或非官方的言論，最終都統一于法部和大理院司法行政權和司法權的權力劃分。在清末隨后頒行的憲法性的《欽定憲法大綱》中第十條，依據君主立憲制下三權分立的權力制衡精神要求，賦予君主總攬司法大權，并強調司法之權“操諸君上，審判官本由君上委任，代行司法”，從而使朝廷以正式官方文件的形式確定了司法權的最終歸屬。

在朝廷其他的一些司法性文件如《法官考試任用暫行章程》和《法官分發章程》中，法官也并非專指審判官，而是作為“法律之官”的泛稱意義上來使用。就此而論，由于清末檢察制度以仿行日本檢制而建立，在制度的引入過程中，日本檢察制度專家松岡義正等人講授日本檢制理論，傳播檢察制度的原理學說，認為“檢事局乃于司法為適當之共力之官廳也”，“司法事項乃裁判事項及司法行政事項也。”也許正是對檢察機構司法行政職能的認可，加之各級檢察機構附設于具有司法行政權限的法部和省級提法司，才使得清末檢察權的權力性質定性為司法行政權。

余論

但不可否認的是，清末檢察權權力性質的論定是從國家憲政體制下權力構建的整體配設下得到的結論，而非從權力自身的權力屬性中得來。事實上，清末憲政國家層面的權力分化并沒有實現徹底的三權分立，在司法改制緩步推行的過程中，全國性的檢察機構并沒有全部建立起來。國家在舊新司法的轉軌過程中，事實上在不同的權力層級存在傳統司法行政不分和近代行政司法分立兩種糾紛解決機制，使得檢察權在案件受理和權力行使過程中體現出其獨特特色，也突破了研究檢察權的權力屬性的傳統參照系和探討框架。對此權力性質的定位，也許只可看成是一種勇斷。

參考文獻：

[1]王士森，等.法院編制法釋義[M].上海：上海商務印書館，宣統二年十一月：63.

[2]沈云龍.清末籌備立憲檔案史料(下)[M].臺灣:文海出版社，民國七十年四月:827.

[3]王士森，等.法院編制法釋義[M].上海：上海商務印書館，宣統二年十一月：3.

Discussion about the power property of the prosecutorial power in late Qing

DU Lv-jun

（Administrative law college,South-west politics and law university,Chongqing 400031,China）

Abstract:Power theory of the nature of prosecutorial power, scholars generally have "Executive says", "judicial power, said", "Chief Justice double attribute says" and "legal authority says", a variety of academic perspectives. Commentators, procuratorial inner contains inherent properties of administrative, judicial and supervisory triple property, inner vision cannot distinguish and determine the powers belonging of property of prosecutorial power. Procuratorial power property of power only from the country's constitutional powers of prosecutorial power in the preparation macro dimensions of perception and grasping, which in the late Qing to the public prosecutor's powers to permit in the case study of the nature of the right.

Key words:late Qing; prosecutorial power; power property; discussion and analysis

[責任編輯 杜 娟]