社會保險法適用標準的細化問題探析

譚麗

摘要：社會保險法所限定的給付義務(wù)、給付標準與給付行為本身就是保障公民從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利實現(xiàn)的法律依據(jù)。而《社會保險法》只是在各保險子系統(tǒng)的原則性、概括性內(nèi)容方面進行“骨架立法”。依據(jù)社會保險法所確定的基本原則進行細化標準的建立和可操作性下立法的制定是令社會保險法律體系“骨肉豐滿”的重要環(huán)節(jié)。社會保險標準細化是應(yīng)對復(fù)雜的社會保險法律關(guān)系的必要補充。社會保險法的執(zhí)行需要標準細化從而對自由裁量權(quán)進行約束。同時，社會保險標準細化與重視社會保險程序是一個硬幣的兩面，也是社會保障權(quán)利得到救濟的重要保障。社會保險法細化還要注意細化立法的授權(quán)立法問題以及社會保險權(quán)案件的司法訴訟問題。

關(guān)鍵詞：社會保險法；適用標準；細化；骨架立法

中圖分類號：D912.29文獻標識碼：A 文章編號：1003-3890（2012）07-0043-05

社會保險法是社會保障制度中的重要法律規(guī)范。作為社會保障制度的主干制度和基礎(chǔ)性制度的社會保險制度主要是國家通過立法針對負有一定繳費義務(wù)的勞動者在其生、老、病、死、傷、殘、失業(yè)以及發(fā)生生活困難時，給予物質(zhì)幫助的社會保障制度。社會保險法的頒布實施，則標志著中國社會保障制度核心制度框架的形成。這部有著社會保障支架意義的全國性法律帶來的社會保障制度構(gòu)建的益處自不待言。從西方工業(yè)國的發(fā)展歷程看，社會保障制度是工業(yè)化國家在發(fā)展過程中保障經(jīng)濟、社會均衡發(fā)展的重要制度。社會保險本身的初衷就是要通過國家強制相關(guān)主體參加，對經(jīng)濟領(lǐng)域的再次分配的干預(yù)實現(xiàn)相對的社會公平，在經(jīng)濟快速發(fā)展的同時構(gòu)建和諧社會關(guān)系。因此集行政給付、國家干預(yù)、收入再分配、公民權(quán)利保障等理念于一體的社會保險法在調(diào)控復(fù)雜利益關(guān)系、處理政府管制與市場自治、效率與公平問題時面臨著非一般的立法重任。

一、社會保險法作為“骨架立法”的特點

與改革開放以來我國的立法進程相類似，2010年制定的社會保險法是在長達25年的社會保險子系統(tǒng)的改革試點、試點推廣的摸索和總結(jié)梳理的基礎(chǔ)上形成的。早在1985年9月通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟與社會發(fā)展第七個五年計劃的建議》中就首次明確提出了要建立包括社會保險、社會福利、社會救助、社會優(yōu)撫等內(nèi)容的社會保障制度，并在養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷、生育保障等方面進行了一些初步試點。近年來，我國社會保險制度進行了一系列試點和改革的推廣，在建立了基本制度的同時也頒布了大量法律規(guī)范。從1994年開始，國務(wù)院組織實施了“社會統(tǒng)籌與個人賬戶相結(jié)合”的醫(yī)療保險試點1998年出臺了《國務(wù)院關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》，2007年頒布《國務(wù)院關(guān)于開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點的指導(dǎo)意見》，2009年頒布《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的意見》。1991年國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，1997年又頒布《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，2005年的《國務(wù)院關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，2009年發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險試點的指導(dǎo)意見》。《失業(yè)保險條例》已于1998年通過并實施，《工傷保險條例》于2003年4月國務(wù)院第5次常務(wù)會議通過，自2004年施行。

當由全國人大常委會制定的《社會保險法》頒布并實施以后，作為與前面由國務(wù)院頒行的行政法規(guī)（在沒有立法機關(guān)立法情況下國務(wù)院的先行立法也稱“試驗性立法”）相比是具有更高效力位階的新法，《社會保險法》必然是更高效力的法律適用依據(jù)。而這部《社會保險法》也只能在各保險子系統(tǒng)的原則性、概括性內(nèi)容方面進行“骨架立法”。依據(jù)社會保險法所確定的基本原則進行細化標準的建立和可操作性下位法的制定是令社會保險法律體系“骨肉豐滿”的重要環(huán)節(jié)。這在世界各國幾乎成為通例。在美國的社會保險法律秩序的結(jié)構(gòu)中，行政法規(guī)就如汪洋大海，法律只是漂浮在大海中的少數(shù)孤島。英國的立法權(quán)屬于議會，但對行政機關(guān)可以授權(quán)進行“委托立法”，而且委托立法的數(shù)量遠遠超過議會的法律。但我國授權(quán)立法的具體制度運行環(huán)境與西方不同，這將導(dǎo)致我們對行政機關(guān)的部分委任立法要非常慎重。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，國會“骨架立法”的現(xiàn)象越來越多，然而授權(quán)立法的具體授權(quán)規(guī)則和授權(quán)層級都要受到全國人大的約束。毋庸置疑的是，以全國人大制定的《社會保險法》作為上位法依據(jù)，以授權(quán)立法的方式制定更為詳盡的適用標準是完善社會保險立法以及促進社會保險實施、司法適用的重要途徑。

二、從社會保險法的適用看社會保險標準細化的意義

（一）社會保險標準細化是應(yīng)對復(fù)雜的社會保險法律關(guān)系的必要

有學(xué)者將社會保障關(guān)系概括為調(diào)整政府、社會保障機構(gòu)、用人單位、勞動者相互之間關(guān)于社會保障構(gòu)建、運行、監(jiān)督等八個方面的關(guān)系。①目前國內(nèi)在處理這些多元、復(fù)雜的法律關(guān)系時，理論上分別可以適用民事侵權(quán)法律規(guī)范、勞動保障法律規(guī)范、行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的內(nèi)容。當然存在對于違法主體的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的不同程度的責(zé)任追究。但實踐中我國關(guān)于社會保險權(quán)利救濟形成了兩種不同的模式:依照勞動爭議解決模式和按照行政爭議處理。社會保險類的糾紛最密切適用的或在判定基本的社會保險法律關(guān)系時的基礎(chǔ)規(guī)范仍然是社會保險法律規(guī)范。社會保險法適用標準的細化一方面能夠讓不同主體在尋求法律保護、法律救濟的過程中對于基本事實問題有更為清楚的預(yù)期和把握，另一方面也會讓現(xiàn)在比較混亂的、復(fù)雜交叉的權(quán)利救濟途徑得到較好地梳理。

社會保險爭議分離于普通的民事侵權(quán)爭議、勞動行政爭議和行政復(fù)議與行政訴訟案件的處理，最重要的原因是社會保險立足“社會本位”，追求社會公益，以社會公平為目標。作為重要的社會法，社會保險法著力強調(diào)公權(quán)力的適度干預(yù)和社會弱勢群體的普遍救助。對于勞動關(guān)系和行政關(guān)系來來講無論是勞動者與用人單位之間、用人單位與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)、勞動者與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)，還是政府及其職能部門與行政管理相對人之間都是不對等的法律地位。社會保險法會產(chǎn)生行政確認、行政裁決、行政不作為、行政程序、行政處罰等方面的問題。在強調(diào)管理與被管理、命令與服從、管理與隸屬的關(guān)系中都不能很好地保障勞動者社會保險權(quán)利的實現(xiàn)。同時社會保險具備保險的最一般特征即通過“大數(shù)法則”進行風(fēng)險分擔(dān)。因此不論對職員還是用人單位來講都是“出險”情況下的社會廣泛分擔(dān)，對各方均有益。基礎(chǔ)原因是工業(yè)社會的風(fēng)險不全是人為可以避免的，對于一些風(fēng)險出現(xiàn)的主體失范行為可以進行懲罰，但不以懲罰為目的，而是以受損及時填補和恢復(fù)為目的。這也正是社會保險關(guān)系不同于普通民事關(guān)系的原因所在。社會保險通過及時的救助并尋求后續(xù)保障而實現(xiàn)國家對特殊弱者的物質(zhì)幫助，使得勞動者的社會保險權(quán)益，社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，這三者得到統(tǒng)籌兼顧。

（二）社會保險標準細化是對自由裁量權(quán)最好的約束

行政機關(guān)總體上同時具有調(diào)查和裁決的職能，雖然各種職能由不同的實際工作人員履行，但“骨架立法”后的執(zhí)行必然給行政機關(guān)帶來執(zhí)法過程中的濫用自由裁量的空間。如何控制社會保險金籌集、管理、發(fā)放過程中的偏見和權(quán)力濫用情況，成為不可回避的重要問題。社會保險法律執(zhí)行和社會保險糾紛處理中最重要的就是事實認定問題，事實證據(jù)對于最終的決定具有極為重要的作用，同時事實證據(jù)清楚、全面，行政機關(guān)或經(jīng)辦機構(gòu)的自由裁量就會得到最大程度的限制。因此社會保險法適用標準的細化就是要對基本事實進行具有可操作性的、細化考察的要求進行標準的確立。而社會保險的執(zhí)行和司法適用都是嚴格按照事先確定的事實標準的要求，對符合事實要求的行為進行適用或裁決，從而讓自由裁量的空間降到最小。合理界定政府職能，要求制定和完善一系列將基本規(guī)范細化的可操作性規(guī)定，以防止政府及其工作人員濫用權(quán)力。②

另一方面，社會保險法的適用除了要了解行政上的需要和政策外，還要具有必要的專業(yè)知識，唯此才能最大限度地實現(xiàn)公正裁決。如關(guān)于經(jīng)濟資格、醫(yī)療資格等問題都是專業(yè)性、技術(shù)性較強的問題。因此，通過詳細的標準，由行政人員與特定領(lǐng)域的獨立專家進行資格的確認就會讓裁量有一個更為清晰可操作性的標準去遵循，從而一定程度地避免裁量權(quán)的濫用。

（三）社會保險標準細化與重視社會保險程序是一個硬幣的兩面

在法治國家，社會保險制度的建立和良好運行必然有社會保險法律制度的規(guī)制，而社會保險法律制度除了在實體方面進行社會管制之外，還有一個重要的方面，即是在程序方面設(shè)置正當、合理的社會保險程序制度。而社會保險程序制度中的很多內(nèi)容都與社會保險法的細化標準一致。社會保險法通過一系列的細化標準對帶來外部負效應(yīng)的行為加以制約。強化社會保險法律的執(zhí)行和適用，不等于簡單的禁止，最重要的是各種標準的確定與建立。如果缺乏確定、合理的標準，那么，加強社會保險管制要么成為某些部門任意妄為的遮羞布，要么變成流于形式的口號。

國家各部門應(yīng)在各自職責(zé)的范圍內(nèi)盡快制定、修改或者起草相關(guān)國家標準，加快建立統(tǒng)一管理、協(xié)調(diào)配套、符合實際、科學(xué)合理的標準體系。執(zhí)行標準的過程就是程序履行的并經(jīng)過程。對標準的理解、接受和預(yù)期是保障社會保險參加主體權(quán)益保障和參與過程的重要基礎(chǔ)，從這個意義上講，它的功能與吸收公眾參與的程序又是同一的。因此社會保險法的實施在行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的程序控制、行政執(zhí)法程序、聽證制度、信息公開、監(jiān)督檢查等方面提出了新的要求。

（四）社會保險標準細化是社會保障權(quán)利得到救濟的重要保障

在權(quán)力分工合理的法治社會，其法律程序應(yīng)當保證每一個社會沖突與糾紛都有適當?shù)耐緩皆V諸司法，矯正偏離法律規(guī)范的行為，救濟受侵害的主體利益，維護正常的司法秩序。得到充分救濟的權(quán)利與要保護的社會保險權(quán)益一樣重要。社會保險的司法適用要求它具有更為詳盡的標準化、細化內(nèi)容。因為當西方國家普遍建立了社會保險制度，并通過立法加以確定以后，都會涌現(xiàn)大量的社會保險案件。美國在現(xiàn)代福利與規(guī)制國家之中，行政法官每天處理著大量的行政案件，如1980財政年度，社會保障署的行政法官完成了252 023個案件；而在2003財政年度，社會保障署的行政法官處理了602 009個案件。目前英國大約有近70類行政裁判所，數(shù)量近3 000個，數(shù)量最多的仍然是社會保障領(lǐng)域。1996年英國行政裁判所處理的案件為895 107件。換句話說，社會保險法的適用標準如果不能細化就會產(chǎn)生兩個后果，要么大量的社會保險案件因為具體可操作性的細化標準的缺位而救濟不能，要么通過其他法律規(guī)范尋求權(quán)益保護，并不能在社會保險法律體系中找到更多的依據(jù)，總之權(quán)利救濟得不充分是細化標準缺位的必然結(jié)果。

三、社會保險法的標準細化應(yīng)注意的兩個問題

（一）社會保險標準細化的授權(quán)立法問題

由于社會保險制度建立的較晚，各方面的立法條件不甚成熟，“社會保險制度從建立之初就大量采用了政策指導(dǎo)方式”，③立法規(guī)范的闕如和政策指導(dǎo)的靈活適用、原則指導(dǎo)以及變化性強的特點使得社會保險領(lǐng)域的制度建構(gòu)一直以來都比較籠統(tǒng)和原則。而此次社會保險法的立法仍然沒有擺脫這一問題，在實踐條件不成熟的情況下，仍通過原則性的“骨架立法”解決原則性問題，并對具體實施制度中的很多問題都未有規(guī)定。同時社會保險法中有多處使用授權(quán)立法的方式為未來法律的實施、完善留下空間。

授權(quán)立法又被稱作委任立法，是立法機關(guān)（議會）在它所制定的一項原則立法（授權(quán)法）中，規(guī)定將某些具體事項立法授予行政部門。有學(xué)者指出“在現(xiàn)代行政國家下，技術(shù)標準有可能使‘依法行政被架空，乃至蛻變?yōu)椤罉藴市姓尫ㄖ螄蚁萑胄魏』酥量招幕木车亍！雹芤虼藢藴始右员O(jiān)督和規(guī)范，讓它符合正當性與合法性就成為重要的議題。

在我國行政機關(guān)立法要受到《立法法》第8條、第9條所規(guī)定的法律保留原則的約束。因此對于基本民事制度和重要的公民權(quán)利都要通過法律保留給最高立法機關(guān)來立法，特殊情況下可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。行政法規(guī)尚屬合法的立法位階，但行政法規(guī)下位的行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件本身就有合法性的問題。但是現(xiàn)實中我國還尚處于改革探索階段的養(yǎng)老保險制度的基本規(guī)范依據(jù)，尚多處在決定、通知和部門規(guī)章的層次。涉及醫(yī)療保險方面的法律依據(jù)行政法規(guī)有4個部門規(guī)章有97個。⑤就目前而言，養(yǎng)老保險制度中由于退休時間、參保時間、保險范圍、勞動者個人年齡、工資標準和生活狀況等都會出現(xiàn)多標準、低層級立法標準形成的混亂局面。救濟過程中，人民法院審理行政案件時，按照《行政訴訟法》的規(guī)定適用法律法規(guī)，只是參照規(guī)章。所以等于司法審查缺乏可以有說服力的法律依據(jù)。而且由于社會保險類案件大多數(shù)基于所涉數(shù)額和案件性質(zhì)的特點由基層法院管轄。在沒有高位階法律作為統(tǒng)一依據(jù)的時候，參照規(guī)章處理的這類案件就更難保證質(zhì)量。而勞動爭議仲裁案件中適用的規(guī)定層次較低，當事人或權(quán)利人通常并不熟悉，又有一個各地適用的標準不同的問題，千差萬別的規(guī)定讓當事人眼花繚亂，很難做出預(yù)判。

另一方面，社會保險法涉及利益主體眾多，是對收入再分配的一種手段，國家干預(yù)色彩較強，較高層級的立法強制往往會起到較好的效果。社會保險制度還會因為覆蓋人群、籌資渠道、待遇標準、享受待遇條件、不同子系統(tǒng)間的銜接以及救濟方式的不同需要進行統(tǒng)一立法。社會保險立法應(yīng)涵蓋的內(nèi)容非常龐雜，注重對復(fù)雜利益關(guān)系的協(xié)調(diào)力度的考慮，需要通過較高層級的授權(quán)立法以解決規(guī)章之間處于部門利益的相互“打架”的問題。授權(quán)立法面臨民主法治的挑戰(zhàn)，通常與違憲司法審查制度配合方能緩解其產(chǎn)生的弊端⑥。馬可尼在《社會權(quán)和社會保障》中對22個經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國家進行考察后指出，法國、德國、希臘、愛爾蘭、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞典9個國家既在憲法中規(guī)定了社會權(quán)，又建立了違憲司法審查制度予以保障。⑦授權(quán)性立法在我國因為存在授權(quán)范圍、目的、監(jiān)督制度匱乏的弊端，所以“立足于職權(quán)立法但過于頻繁地授權(quán)立法”并不適合缺乏司法違憲審查權(quán)的我國。⑧

（二）社會保險標準細化與社會保險權(quán)的可訴性問題

社會保險法就其性質(zhì)而言，并不是社會保險管理法或社會保險行政法，而是社會保險權(quán)利保障法。這一法律直接的社會目的是保障勞動者的社會保險權(quán)利。⑨而對于社會保險權(quán)利的保護和司法救濟在正常情況下應(yīng)該是縝密的。但有學(xué)者以人民法院案例選為參照，直至2010年，還沒有收錄到任何一個嚴格意義上的醫(yī)療保險案件；只有1個有關(guān)社會救助權(quán)的司法案。案件少的一個原因當然有人們對權(quán)利的漠視、對權(quán)利救濟意識的未蒙發(fā)，但從一個側(cè)面也讓我們關(guān)注到法律的適用性不強，明確性弱，操作性差的問題。⑩

從現(xiàn)實的社會救助內(nèi)容來看，關(guān)乎城市居民最低生活保障、農(nóng)村居民最低生活保障、災(zāi)害救助、五保供養(yǎng)、醫(yī)療救助等等方面內(nèi)容的社會救助權(quán)侵犯案例本是社會生活中最多爭議的問題，但法律案件卻如此之少。糾紛的解決多是以調(diào)解、和解的方式解決，所依憑的更多的也是政策甚至是鄉(xiāng)規(guī)民約.對于救助權(quán)的廣泛而公平的實現(xiàn)顯然是不利的。與之區(qū)別的醫(yī)療保險是社會保險中最復(fù)雜、關(guān)聯(lián)性最強的險種。其復(fù)雜性體現(xiàn)在除了投保人和保險人之外還增多了醫(yī)療提供方一個主體。而社會保險中的道德風(fēng)險問題尤其需要規(guī)制。實踐中，醫(yī)療保險欺詐手法繁多。據(jù)不完全統(tǒng)計，達到28種之多。其中比較常見的包括：就醫(yī)資格作假、病因作假、票據(jù)作假、處方作假、醫(yī)療明細作假、醫(yī)療文書作假、證明作假等等。{11}這就亟需衛(wèi)生管理部門制定統(tǒng)一的診療規(guī)范、出入院標準。

社會保險權(quán)的訴訟隨著社會保險法和具體細化的規(guī)范性文件的出臺而變得越來越多以后，法院在審理此類案件時也會遇到司法有限性的問題。即針對具體的立法和細化的標準法院不能代替專家判斷，只能審查行政機關(guān)和社會保險機構(gòu)是否按照正當程序和有合理的理由作出判斷，投保人是否按照具體標準進行參保和履行義務(wù)。根據(jù)專家評估和合法性原則的基本判斷來對社會保險待遇給付和社會保險過程進行司法監(jiān)督。而且日常生活中，絕大部分執(zhí)法活動并不會訴諸法院，因此，行政機關(guān)基于專業(yè)化的標準對法律問題的判斷往往是具有最終法律效力的判斷。{12}

四、結(jié)語

由于社會保障所給予的公民的物質(zhì)幫助不能通過公民自己得以實現(xiàn)，或通過其他義務(wù)主體的不作為來實現(xiàn)，他需要政府和其他相關(guān)主體的積極給付才能最終實現(xiàn)，也同樣要有國家的法律制定和執(zhí)行才能落實，因此社會保險法所限定的給付義務(wù)、給付標準與給付行為本身就是保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利實現(xiàn)的法律依據(jù)。而社會保險法就是國家通過立法形成普遍效力的強制性和公民獲得保障的被動接受性特征的有機結(jié)合。然而這項權(quán)利的獲得與否與政府等行政機關(guān)是否公正、合理地審核、評估、確認和管理、執(zhí)行、服務(wù)直接相關(guān)。因社會保險的給付利益而形成的糾紛如何解決，社會保險法律關(guān)系主體的權(quán)益如何保護，社會保險資金如何正當籌集、管理、運行，如何保障社會監(jiān)督持續(xù)、有效，這些問題似乎都與該法的具體適用直接相關(guān)。國外的社會保險立法體系基本搭建后都涉及到大量的社會保障案件出現(xiàn)的司法適用問題。在本法頒行之初對于此類問題的探討具有一定的前瞻性和必要性。

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責(zé)任編輯、校對：孟華興