論法制現代化范疇能力的改善空間與提升策略

蔣鵬飛

摘 要：法制現代化的范疇能力是指其反映現實、評價現實、規范現實與指引現實的能力。法制現代化具有較強的范疇能力，但是由于其不盡適當的時間維度、與西方中心主義的過分糾纏、與對立范疇的復雜關系以及宏大敘事的色彩，使這種能力有著一定的改善空間。提升法制現代化的范疇能力，應強調其內部的合理化這個要素，從宏觀思辨轉向微觀論證，以個案的合理性分析來實現具體正義。

關鍵詞：法制現代化；范疇能力；西方中心主義；合理化

中圖分類號：DF03

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.01

有關法制現代化的討論，是我國法學界學術研究的主要領域之一。毋庸置疑，法制現代化作為理論工具是相當成功的，相關研究也結出十分豐碩的學術果實。“法制現代化正在成為我們這個時代的主流話語”［1］，是我國法制改革與變遷的一面旗幟。在法制現代化的研究與實踐中，有一個十分重要的前提性問題：如何認識與理解法制現代化的內涵，如何看待其反映現實、評價現實、規范現實與指引現實的范疇能力？我們分析近一二十年的學術文獻，可以很明顯地看到學術界對法制現代化的內涵及范疇能力存在共識的同時，還有著激烈的爭論與重大的分歧。許多學者試圖對法制現代化的內涵進行精細地改造，這本身就意味著學術界對法制現代化范疇的適當性既有所肯定，也有著相當程度的質疑。筆者在本文中提出法制現代化的范疇能力這一術語，準備由此出發，對學術界的研究進行梳理，在肯定法制現代化的理論工具價值的前提下，分析提升其范疇能力的策略。

一、法制現代化范疇能力的內涵界定與能力評估

法制現代化的范疇能力，是指法制現代化作為一個范疇而具備的描述能力、規范能力、評價能力與指引能力。具體而言，描述能力是指法制現代化范疇客觀反映現實的能力。規范能力是指其按照相關的價值選擇與目的追求而設定行為規范的能力。評價能力是指其依據規范性標準對現實進行評估與判斷的能力。指引能力則指其確定現實發展的愿景與引領現實合目的性演化的能力。法制現代化范疇的描述能力，屬于認識論的領域，其能力大小的評價標準在于表達客觀現象的真實程度以及涵攝現實信息的全面程度。該范疇的規范能力、評價能力與指引能力，則體現出其理想性與超越性，屬于實踐論的領域。這種能力強弱的評價標準，在于確立理想愿景的成功程度、明晰程度以及所具有的學術吸引力、說服力的強度。值得指出的是，法制現代化范疇通過其規范、評價與指引能力不僅對現實存在批判的效果，在許多時候也可能對現實賦予正當性，甚至是建構現實，這反過來又導致人們產生通過該范疇認識現實的路徑依賴，由此強化其范疇能力。

在學術研究中，法制現代化的范疇能力是強還是弱，是在學術共同體與法治實踐中受到評價的，受制于許多因素。首先，法制現代化所用語言的通常含義影響到其范疇能力。學者們不管采取什么策略提升法制現代化的范疇能力，都不可漠視漢語語境中“現代”兩字的基本含義、文義射程及其所蘊含的時間維度。就像古羅馬時代存在的護民官制度，無論如何也難以被稱為法制現代化可以代表的制度，伯利克里即便再具有讓現代人尊崇的民主理念，也不能被稱為鼓吹法制現代化的旗手。其次，法制現代化所處的理論脈絡影響到其范疇能力。法制現代化直接來源于現代化理論，是現代化的下位概念。學術界對現代化理論，乃至對后現代理論的基本共識，是我們理解法制現代化的基本背景。這一背景是給定的，法制現代化的詮釋與實踐自然要在這一確定的情境中得以進行，否則就會“因與任何學術傳統或理論脈絡的脫離而無法與其他人的研究展開嚴格學術意義上的學術討論，也無法成為其他人展開進一步研究的基礎，而只能淪為無哲學立場的‘自說自話”［2］。最后，法制現代化的范疇能力，還受到學術界對其進行改造之努力的強烈影響。公丕祥教授即是努力改造法制現代化的內涵以提升其范疇能力的杰出學者，比如他拒絕對我國法制現代化進行外發型的理解，防范我國走向依附型的法制現代化之路，其實在一定程度上校正了法制現代化的內涵，給學術界達成共識提供了知識基礎。程乃勝教授在提出法制現代化的理想圖景時，將實現自由優先條件下的社會正義作為其要素之一［3］，這也是校正法制現代化之內涵的學者努力。

法制現代化有著重大的范疇能力。首先，法制現代化對人類歷史有著基本如實的描述。公丕祥教授指出，法制現代化有著歷史向度，也就是說法制現代化意味著“人類法律文明的成長與躍進”，是“整個法律文明價值體系的巨大創新”，“是文明社會中法律發展進程中的一場深刻革命”［4］。他列舉出一些法制現代化所反映的從傳統社會到現代社會的轉變的表現，比如擺脫人對人以及人對物的依賴關系，建立起尊重人的價值、維護人的尊嚴與確證人的個性的價值機制等。這些均是人類發展歷史過程中的客觀現實，有著經驗證據加以支撐。法制現代化范疇以傳統法制與現代法制之對立為不言自明的邏輯前提，這個兩元對立作為人類歷史發展進程中的客觀現實，不是在理論中可以通過論辯與所謂的“解構”能夠加以消解的。法制現代化范疇可以很好地反映這種對立，體現出較強的反映與描述能力。其次，法制現代化對現實有著良好的評價能力、規范能力與指引能力。公丕祥教授指出，“法制現代化與法治是內在地結合在一起的”，“應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現代化過程的基本評估系”［5］。很明顯，可以看出法制現代化以法治作為愿景，又以此愿景作為規范標準，從而使之具有評價能力、規范能力與指引能力。試以刑事司法為例，李建明教授依據法制現代化理論指出，“傳統的偵查程序構造是以有效控制犯罪為首要的價值追求，以偵查權力不受制約和被追訴者客體化為基本特征”［6］，而偵查構造的現代化則有兩個最為主要、最為本質的特征：犯罪嫌疑人具有訴訟主體地位；偵查權受到司法權的制約［6］213。這即是通過法制現代化與其對立面之間的切割，確立了我國刑事偵查結構改革的理想目標，體現出法制現代化范疇的指引能力。李建明教授認為，“我國正在逐步打破傳統的偵查構造，但步履艱難，步伐緩慢”，“近年來發生的佘祥林冤案、趙作海冤案，在一定程度上正是偵查程序構造的落后所致”，目前我國偵查機關“權力過大，少受制約”，“當事人主體地位虛化，法定權利難以得到有效保障”，“程序約束軟弱，偵查違法現象時有發生”，“偵查取證手段落后，對犯罪嫌疑人的口供高度依賴”［6］215-216，這一方面是對現實之描述與反映，另外一個方面，也是體現出利用法制現代化范疇對現實之評價。另外，在進行改革時，“應當將人權保障與程序正義真正作為程序構造改革的價值理念”，“絕不能以國情的特殊性與控制犯罪的艱巨性為由長期容忍偵查程序構造現代化滯后的現象”［6］217。這是基于法制現代化的規范性內涵而對如何改革偵查構造的路徑選擇。其實，我國學術界與司法界之所以對前述路徑存有共識，在一定程度上是因為受到法制現代化的規范能力與指引能力的影響，這也是法制現代化理論對實踐的重大理論貢獻。

二、法制現代化范疇能力具有改善空間的理由論證

學術界有將法制現代化范疇予以理想化、無錯化的情形，也就是將其視為完美無缺的理想標準，然后提出自己的法律制度改革的設想，不管這種設想是否與法制現代化有著什么邏輯聯系，均認為是法制現代化的表現。比如，有學者將“最高人民檢察院與司法部合并”、“設立廉政公署”等問題都與法制現代化聯系起來［7］，法制現代化成為包治百病的靈丹妙藥。其實，這種對法制現代化范疇能力完全信任，甚至有些神化的態度本身即不科學。雖然法制現代化有著相當強的范疇能力，但是這種能力必然也是有限的，有著可供進一步提升的空間。

（一）不盡適當的時間維度

現代化理論假設“人類歷史注定沿著一條預設軌線發展——此一軌線由前后相續、性質嚴格區別的社會階段構成，而且每一社會的歷史也都必然遵循一條由較低級社會向較高級社會之預定路線向前發展”［8］。法制現代化作為現代化的一個下位范疇，必然具備時間性的維度，并有暗含社會達爾文主義的色彩。人類社會的發展是否進步，其實是存在著很大爭議的。“相信人類社會的歷史變遷依循一個上升和完善的路徑這種念頭，僅僅是啟蒙運動出現后才流行的論調。”一些哲人，比如薩特，也表示其不相信進步［9］。到底人類歷史的進展，能否稱之為絕對的進步，不同人有不同的觀點，在本文中我們可以將之擱置。但是，法制現代化這個術語隱含的進步假設必然地使其絕對否認如下可能：現代法律制度并不一定總是理想的，而古代法律制度亦可能成為當今社會演化之可欲目標。比如，我國封建時代的親親相隱制度，更為重視親屬之間的倫理關系，相比現代強制要求證人作證反對其近親屬的做法要合理得多。法制現代化這一范疇的時間維度可能使其與經合理性判斷得到的結果相悖，以致其欠缺合理的規范能力與指引能力。

法制現代化蘊含的進步假設，可能使我國在借鑒西方經驗時盲目以時間因素作為合理性判斷的標準，把“晚近”等同于“正當”，從而貪“新”求“近”。這會導致我國假定西方國家法制之演化有著線性的進步邏輯，同時無視我國具體情形，與西方國家進行簡單地比附。有學者認為，中國法制現代化有著明顯的非協調性，即所謂的“目標超前、手段不足、效應滯后”，對目標超前來說，“中國法制現代化的目的參照在很大程度上是國際性的，是在法律制度與國際慣例和各國通行法律原則接軌過程中產生出來的，自身內部缺乏實現這種目標的條件和基礎”［10］。這種目標超前的現象，即是盲目比附的后果，在這種情形中，法制現代化范疇不僅難以發揮規范與指引的作用，而且還可能產生出相當的危害后果。

（二）與西方中心主義的過分糾纏

“現代性”首先是西方的“現代性”［11］，這是客觀事實。法制現代化作為現代化的下位范疇，與西方中心主義有著密切關系。其實，我們所用的法制現代化的概念，即是脫胎于西方學者對現代化問題的研究，不可避免地含有西方中心主義的基因。對此，公丕祥教授指出，“在美國涌動的法制現代化思潮浸透著鮮明的西方中心主義色彩”［1］27，許多學者以此為范式強調各國法律發展的固有、確定模式，認為西方法制是人類法律發展的最高階段與必由之路。鄧正來教授也認為，中國法學在1978年至今的三十多年中，“自覺不自覺地受到現代化范式的支配，不加質疑地把西方社會的制度性安排轉化成法律理想圖景予以引進信奉”［12］。公丕祥教授強烈質疑對法制現代化的西方中心主義式的理解，力圖解構外發與內生、依附與自主等概念分析工具，提出“要合理評估外來因素的作用條件及其后果”，“發展中國家要保持法律發展的自主性，防止邊緣性或依附發展”［1］26。公丕祥教授等人的努力本身正是為了解開西方中心主義與法制現代化之間的糾纏之結，但是這種糾纏內在于法制現代化的范疇之中，只可削弱，不能清除。法制現代化范疇與西方中心主義的過分糾纏，有如下弊端：

第一，法制現代化范疇難以反映我國法治進展現實與傳統資源，特別是難以涵蓋那些得到公眾認可，同時又有深厚的本土文化基礎的實踐經驗。自然，有學者認可傳統之于法制現代化的親密關系，如趙秉志教授等人認為，“仁者愛人”的人文主義傳統、“執法原情”的德治思想、“德主刑輔”的刑法傳統，對中國刑法的現代化建構可以提供豐富的精神資源［13］。但是，與趙秉志教授等人不同，齊延平教授認為，中國法制現代化的出路在于對傳統的徹底反叛［11］9。依據這種觀點，中國傳統在法制現代化的邏輯框架中不可能擁有正當性與存在的資格。還有人認為：“法律的廣泛適用，自然排斥了部分公序良俗的適用，構成了法律現代化機會成本的一部分”［14］。這些觀點表明，在學術界有相當一部分學者注意到法制現代化在其反映能力上的局限性，注意到法制現代化對于傳統之接納有著天然的拒斥。另外，在我國，法制現代化及其相關的“國家與市民社會”的邏輯都有著鄧正來教授所指的嚴重的“都市化”的傾向［15］，廣大農村地區有效解決糾紛與爭議的方法，比如利用風土民情對刑事案件的當事人進行調解以促使和解，很難用法制現代化的范疇進行解釋。

第二，如果與西方中心主義過分糾纏，法制現代化范疇可能會影響我國充分地吸收西方法治的合理內核。法制現代化不僅含有合理性的要素，還包括許多二元對立的要素，比如中國傳統與西方資源即為一例。如果論者過分看到中國與西方之間的對立，過分抵制西方中心主義，那么這種行為本身就體現出西方中心主義的強烈影響，只不過是以另一種方式，可能是一種更不自信的方式體現出來。西方中心主義論者自然是受到該主義的主宰，但是反對西方中心主義的論者，只要其心目中對西方中心主義“著相”，越是持反對態度，越是成為其奴隸受其所制，最后恰恰因為排斥反對對象的合理內核而使自己喪失正當性。其實，我國現代法律制度即便與我們固有的某些文化價值相悖，只要通過了合理性審查，又有何妨？就現實而言，如果源于西方的某種具體法律制度有利于保障人權，有利于維護自由與平等，從而具備合理性，就算與我國傳統相沖突，比如保障法官獨立行使職權與司法行政化的傳統直接對立，也會獲得中國民眾的認可與歡迎。在法制現代化的語境中，對西方中心主義的過分抵制，必然帶來對中國傳統與特性無合理根據的維護，這自然會脫離普通民眾對利益的具體判斷而盲目地反對借鑒西方國家的法治經驗。

（三）具有“宏大敘事”的特點

實踐具有碎片的特征，應當以具體問題解決為取向采取合適的范疇對現實進行描述、評價、規范與引領，法制現代化這一范疇存在固有的宏大敘事的抽象特征，難以直面實踐中的利益沖突，提供具體正義。公丕祥教授認為，法制現代化呈現出多樣統一性的特點，“我們必須在既尊重各民族各國度法律發展的個性，又符合人類法律發展的共性的基礎上，確證世界法制現代化進程的普遍性價值”［16］。程乃勝教授認為，對中國而言，“在努力消化吸收具有‘全人類共有法律屬性的西方法律制度的普遍原理的同時，必須發掘中國傳統法律文化的良性遺產”［3］127。這種觀點任何問題都沒有，也不可能有任何問題，因為它兼顧到個性與共性、差異性與統一性、特殊性與普遍性、本土性與普世性之間的對立統一關系，關鍵是這種說法之于中國可以適用，換到越南、泰國或者美國的情境，同樣也是適用的。之所以如此，是因為法制現代化這一范疇無論是描述現實、評價現實、規范現實，還是指引現實，都是從宏觀的角度切入，有著較為概括，從而也可能是空泛的特征。其實，到了解決具體問題的階段，問題不在于強調諸多對立面的統一，而是要研究在我國的具體情境中，我國與世界主流經驗有重大區別之具體“個性”是否合理與正當。比如，在我國刑事訴訟中，犯罪嫌疑人尚無沉默權，法官沒有獨立審判的權力，問題在于這些“個性”是否合理，其與世界通行做法之間的差異能否得以證成。法制現代化正是因為其宏大的視角無法回應這些問題，從而制約了其范疇能力。

（四）與對立范疇之間存在過于復雜的關系

對現代化與法制現代化來說，其本身與相互對立的范疇之間的關系過于復雜與含糊。比如，現代化最為主要的對立概念，一個是傳統化，另外一個是后現代化。對法制現代化來說，自然要與前述術語相適應，存在“傳統法制”與“后現代法制”這兩個對立概念。公丕祥教授相當詳細地論述了傳統法律與現代法律之間的區別，比如“傳統法律的價值取向是確立自上而下的高度的集權化狀態，而現代法律則強調應當給予社會主體以充分的自由和獨立地位”；“傳統法律倡導義務本位，社會主體的個性全面發展及人格獨立勢必被損毀，而現代法律則注重以權利為基點的權利與義務之有機統一”；“傳統法律所追求的只是‘君王口出法隨的人治境界，法律僅僅是皇權的附屬工具，而現代法律則要求有一個正常的規范化的法治秩序，以便使社會生活擺脫單純偶然性和任意性的羈絆”［5］9-10等等。但是，一般學者在理解法制現代化的時候，絕沒有將傳統法制一概排除在外的意圖，但是哪些傳統法制的部分應當納入到法制現代化的內涵之中呢？如果以合理化或者正當化作為判斷標準，那么此時的法制現代化范疇其實與合理化的范疇就沒有本質的區別；如果不以合理化或者正當化作為判斷標準，那么對于法制現代化與傳統法制之間的關系，論者見仁見智，莫衷一是，這本身就意味著該關系的復雜與含糊。除了前述例證外，法制現代化又存在著中國法制現代化與西方法制現代化之間的復雜關系，有些學者為了確保我國法制建設的獨立性，防范司法改革的依附性，強調中國法制現代化與西方法制現代化的本質區別。關鍵問題在于：固然“法制現代化不是西方文明的獨占品，在一定條件的作用下，非西方社會的法律是能夠走上具有自身特色的現代化道路的”［1］29，但是假如我國法制現代化建設的個性過于張揚與突出（比如司法不保持中立與被動），又何以有資格被稱為一般意義上的法制現代化？我國法制現代化有何本質屬性，可被稱為“中國”之法制現代化，同時其與西方法制現代化的背離程度在什么限度之內，可依然被稱為“法制現代化”？這個問題之解決，應當說是極難的，不僅涉及到一般的智識問題，同時還可能與民族感情、意識形態與政治制度相糾纏。中國法制現代化、西方法制現代化與一般意義上的法制現代化之關系復雜而含糊，直接影響到法制現代化的范疇能力。

三、提升法制現代化范疇能力的具體策略

提升法制現代化的范疇能力，方法即是修正對其內涵的現行理解，以便參與學術界的觀點競爭，最后經過選擇而形成新的更為適宜的學界共識，前文所述，這種內涵之修正以及共識之達成，雖然不能過分地超出范疇文義與理論脈絡的限制，但是畢竟有著強大的作用。應當說，我國學術界研究法制現代化的過程，也是許多學者試圖提升法制現代化范疇能力的過程。

（一）聚焦“合理化”：策略之一

最為重要的提升策略，在于強調法制現代化范疇中蘊含的法制合理化這一要素，確立其統領其他要素的最高地位，弱化時間維度、地域維度、文化維度與主權維度等要素的重要性。合理化或者正當化，雖然不是法制現代化的唯一內涵，但是應當成為法制現代化范疇的核心要義。在運用法制現代化這一范疇時，無論是進行學術研究還是進行立法、司法與執法活動，都必須要進行合理性分析與檢驗，并且以合理性檢驗的實踐活動作為真理判斷的唯一標準。這種提升法制現代化范疇能力的策略，其實在我國學術界得到一定的認可，比如，嚴存生教授認為，法制現代化的核心是合理化［17］。另外，公丕祥教授指出：“以法治為關鍵性變項的法制現代化，便蘊涵著三個相互關聯的判定標準：其一是法律的形式合理性；其二是法律的價值合理性；其三是法律的效益化原則”［4］52。公教授所指的判斷標準，三項中有兩項便是與合理性相關，另外一項其實也是利弊權衡意義上的合理化。內含于法制現代化范疇中的合理性分析，有著肯定與批判的兩重性。就肯定而言，對任何思考維度與知識資源，不管是現代化維度、后現代維度、本土維度還是西方異域知識、中國傳統知識，都認可其參與權衡的適格性；就批判而言，對任何思考維度與知識資源，都質疑其適用的當然性，而是在個案的情形中進行甄別、過濾與創造性轉化。兩者綜合起來，體現出合理性分析對處于兩元對立中各要素“即而不著”的特點。

筆者認為，法制現代化的合理性檢驗，應當基于人性而進行，訴諸諸如平等、自由等終極價值，才可以擺脫復雜的理論迷局。胡長兵博士很正確地指出，現代西方模式之所以具備普世資質，是因為其通過了人性平等標準的最低檢驗，而任何文化都可以憑其與平等原則相容的人性預設衍生出其獨特的法律制度［9］144。自然，胡長兵博士在此強調平等檢驗，與其相類似的合理性檢驗還有自由檢驗、人權檢驗等。另外，齊延平教授認為，“法制現代化的進步過程，實質上就是人們對自由、人權、正義不斷省思、辯詰、守護的過程”［11］11。這個過程，也就是基于對自由、平等、人權與正義進行合理性審查的過程。只有將法制現代化的言說邏輯集中、濃縮于合理性或者正當性之中，才可以有效提升其范疇能力。采用這個策略，有著一些重大價值，比如可以規避社會達爾文主義之弊，防止過分強調社會進步的必然性，亦可對所謂的“國情”持高度的尊重與警惕，以防墮入“國情虛無主義”或者“國情主宰主義”的窠臼。合理化與非合理化之間的界限相對更為清楚，有助于規避法制現代化內部的“現代化”與“后現代化”、“中國現代化”與一般意義上的“現代化”之間界限不甚分明的爭執。除此之外，采用這個策略還可通過彰顯如下價值而提升法制現代化的范疇能力：

第一，清除我國吸收先進經驗的“中-外”與“古-今”壁壘，有利于對法制現代化祛魅，以理性的態度對待制度演化。在我國學術界，鄧正來教授提出了中國法律理想圖景的問題，公丕祥教授提出防止我國司法墮落為依附性司法的問題等，這些學者強調我國法制現代化與西方法制現代化相區分的獨立品格，強調我國學者應當研究基于中國國情的真問題。毫無疑問，這種觀點是正確的。但是，對中國的特殊國情、主權、主體性與中國立場的強調可能過于情緒化與形式化，人為將中國與西方、中國與世界之間的兩元對立絕對化，將國家主權意義上的獨立與知識來源意義上的偏狹相混淆，使國情這個因素過分地干涉到對具體問題所做的合理性分析與判斷。在合理性分析的領域內，所謂中國與西方、中國與世界之間的不同只是應當考慮的一個因素，這種不同應當如何賦值，要視具體問題而定，不可單純因為我國的主體性與獨立性就一定得出解決方案必然特殊的答案。其實，為獨立而獨立，為反對而反對的態度，本身就是非理性的。在法制現代化的語境中，如果經過合理性審查，我們在具體問題的解決上完全采用西方式解決方案又有何不可？又何必擔心所謂的西方中心主義與西方文化霸權？如果經過合理性審查，我們在具體問題的解決上大量借鑒古人智慧，采用傳統措施又有何不可？又何必憂慮阻擋法制“現代化”的罪名？將合理化作為法制現代化范疇的核心，定可開放我們的心態，最大限度地清除一些不必要的心障。

第二，對法制現代化的實踐進行本體的反思，以校正其錯誤傾向。比如，黃文藝教授指出，我國法制現代化呈現出供給主義、威權主義與精英主義的三個基本特征，這些既是我國法制化獲得成功的經驗，同時也是諸多困難與風險的癥結［18］。對這三個特征以及與其相對應的實踐，就必須拷問其合理性與正當性，如精英主義可能導致法律精英政客化、權貴化，甚至導致毀損法治［18］21-22，自然其合理性值得我們警惕。假如以融貫論的角度來審視法制現代化理論，那么可能出現畸形發展而不自知的局面，比如反人權與民主的法制現代化也可以得到內部的融貫性證成。因此，必須要透過合理性分析使法制現代化范疇對外在的人類經驗與價值共識保持開放性，相反，假如從法制現代化范疇中抽出合理化的部分或者淡化對它的強調，那么法制現代化將失去自我批判與反思的能力。從合理性的角度審視法制現代化范疇所蘊含的其他要素，比如時間要素、主權要素與地域要素等，可以抑制對這些要素的過分強調以收“祛魅”之效，并由此防止法制現代化錯誤的演化傾向。

法制現代化范疇的結構錯置與不當的民族心理有著密切的關系。對法制現代化范疇的時間維度、主權維度與地理維度、文化維度自然應當在意，但是如果過分強調以致沖擊了合理性維度的地位，那么這種錯置的范疇結構會使我們產生表面上直接對立，但是在本質上有相通之處的兩種傾向：西方中心主義與唯中國主義。西方中心主義自然是文化自卑的表現，但是唯中國主義其實也體現出論者隱藏較深的極端不自信。法制現代化的結構錯置所形成的民族心障可能會使法制現代化的實踐出現偏差，比如單純以國情來否認某些價值的普世性，以認識資源來源的外來性等同于主權意義上的依附性。《金剛經》有言，“凡所有相，皆是虛妄；若見諸相非相，即見如來”，又有“汝等比丘，知我說法，如筏喻者，法尚應舍，何況非法”，這體現出破除不當“執著”的精神。在法制現代化的范疇結構中，也應當如此破除對時間維度、主權維度、地理維度與文化維度的執迷，僅僅是在個案中以合理性分析來實現具體正義。其實，何必去談西方中心主義或唯中國主義，一旦提到這兩個術語就“著相”了，在個案的合理性分析中根本就不應存在其發揮作用的空間。就中國法制現代化而言，在宏觀層面，與“中國”相關的維度只是分析的視角，就其本身而言不是證成制度改革與措施選擇的正當理由；在微觀層面，必須在個案中具體界定時間、地理與文化等因素的權重，而且要受制于合理性審查。只有如此，才可以校正法制現代化的錯誤傾向。

第三，可以透過合理性分析來理解與解決普世價值何以可能的問題。在法制現代化的論域中，普世價值何以可能是一個基本性的難題，如果在本體上承認普世價值，可能難以應對“一般蘊含于具體”的辯證邏輯提出的詰問，亦難抵抗“所有價值皆為地方性價值”這種觀點的辯駁，如果在本體上不承認普世價值，又難以為法治等價值提供生存空間。有一些學者正是借質疑價值的普世性以及與此相關的法律的普適性來強化西方法律理想圖景與中國法律理想圖景之間的對立，比如鄧正來教授認為，西方法律理想圖景的特點之一，在于法律的普適性，在中國的法學研究中，“表現為以一種倒果為因的方式把西方法制中的種種斗爭成果即‘平等、‘人權、‘民主、‘法治、‘憲政等觀念視作是中國法制發展的前提條件，當然更表現為未加批判地就把西方法制發展的種種結果上升至從應然層面評價中國法制進程的道德判準”［8］35。為了提升法制現代化的范疇能力，必須化解有關價值普世性疑義，解決其何以可能的問題。

在認可“一般與具體”辯證邏輯的前提下，可以通過法制現代化的合理性分析環節化解普世價值何以可能的問題。諸如民主、自由與法治等價值，因為源生于西方文化，具有異域性，對我國而言是所謂的西方地方性價值。雖然浸透于法制現代化的范疇之內，但是它們不能僅僅因為其本身就獲得普世價值。只有經過合理性審查之后，在我國的情境中才能被我們認可，而且正是在得到西方與我國共同認可的意義上，我們才稱其為普世價值。價值“普世”之定性，不是將價值預先在本體上進行普世定性之后將之作為其它問題分析的邏輯前提，它只是對具體的價值進行合理性審查后的結果。也就是說，只有經過合理性審查的地方性價值，才可能過渡為普世性價值，它是共識達成后的結果，而不是說有某價值在本體上為普世價值。普世價值只能是認識論意義上的，而非本體論意義上的。其實，法治等域外傳入的價值，不是因為其為普世價值，我們才接受它；而是因我們接受它，它才成為普世價值，合理性審查是價值普世性產生的機制。與此相類似，就算法制現代化的理想圖景來自于西方，是所謂的西方法律理想圖景，只要通過我國法制現代化的合理性審查，自然也可以作為我國的法律理想圖景，關鍵在于我們自己進行的合理性審查與合理性轉化。法制現代化范疇內蘊的合理性審查，正是使地方價值普世化的力量所在，是普世價值何以可能的原因，是清除中國知識分子在世界結構中與“支配者”“共謀”之嫌疑的切入點，同時也是消解中國與“非中國”之間兩元對立的關鍵著手之處。

（二）從宏觀思辨到微觀論證：策略之二

縱觀學術文獻，可以發現法制現代化范疇基本上只是進行宏觀討論的工具。諸如事關國家發展方向的決疑這種宏觀討論自然有著很大價值，但是宏觀思辨往往表現為抽象的概念之爭、體系之爭、意識形態之爭，甚至是意氣之爭，在一定程度忽略了具體個人的利益權衡以及具體個案的合理解決，個案中的具體正義從而難以實現。鄧正來教授認為：“在‘現代化范式的支配下，中國論者所關注的更可能是‘大寫的人權，而不太可能是我所謂的‘活的、日常的、無時不刻都關乎到人之身體健康和生命安全的具體權利；中國論者所關注的更可能是法律體系的邏輯和注釋，而不太可能是賦予這種邏輯或注釋以生命力的中國農民乃至中國人所經驗的現實且具體的生活”［8］41。與此相類似，法制現代化也有以宏觀論辯遮蔽客觀現實的這種不足。假如法制現代化只是停留于宏觀思辨之中，甚至成為不可能有誤的術語，那么其科學性就會大打折扣，其范疇能力就會存在很大問題，無法有效地在具體情形中進行規范、評價與指引。為了提升其范疇能力，應當對法制現代化范疇的內涵鍛造與解釋秉持從宏觀到微觀的態度，采用在具體個案中進行合理性分析與論證的策略。采取從宏觀思辨到微觀論證的策略，需要進行問題的轉換與適用論題學的法律方法：

1.問題的轉換

問題的轉換其實就是把注意力從毫無必要的“中心” 之爭與“主體” 憂慮中解脫出來，開始關注具體問題的解決。而在問題解決的范式中，具有合理性與正當性的解決方案至為重要，那些挑起無端之爭的身份區別、主體意識與文化自尊等就顯得不那么重要。比如，我國1979年《刑法》設置了反革命罪，而在1997年《刑法》修改時將之變更為危害國家安全罪。《刑法》修改前，世界各國都將危害國家領土完整、顛覆國家政權與從事間諜活動等行為作為危害國家安全的犯罪在刑法中予以規定，唯獨我國例外［19］。對我國《刑法》的這一修改，在法制現代化的理論框架中進行分析與討論時，如果把注意力單純放在所謂的本土資源與法律移植之間的沖突、是否會造成我國依附西方文化或者是否滿足中國法律的理想圖景上，必然會導致毫無意義的爭訟。如果進行問題的轉換，把精力集中于這一具體問題的解決方案（即用危害國家安全罪取代反革命罪）的合理性上，比如分析其是否可更好地避免國外誤解或是否會造成犯罪人逃脫制裁等，那么問題的解決就會容易得多。

在進行問題的轉換時，如何對待“中國”的身份是一個重大的問題。鄧正來教授提到，中國法學的種種問題，都在根本上涉及到我們重新定義“中國”，如何重新定義“中國”和根據什么來定義“中國”，“中國”既是我們思想的出發點，又是我們研究的對象［20］。我想這一觀點已成為學界共識，無人反對。值得注意的是，“中國”與“非中國”的身份之爭十分敏感，在法制現代化的情境中，很容易將身份與善惡、合理性直接等同起來。為了提升法制現代化的范疇能力，應當把“是否中國”的問題轉化成“是否合理”的問題。為此，對“中國”主體、“中國”意識、“中國”問題與“中國”自覺，沒有必要特別地加以強調，否則有“著相”之弊，它們其實都隱藏在具體個案的解決中。我們面對的具體個案中的糾紛與疑難，這本身就意味著“中國”主體以“中國”自覺與“中國”意識解決“中國”問題。然后，在解決問題的過程中，也就是在分析如何使個人“更有德性、更有品格和更令人滿意的生活”的過程中［21］，就應當拒絕“著相”，摒棄各要素的“中國”或者“非中國”的身份在合理性分析之外的影響。比如，要解決訊問時犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供的問題，律師在場的西方經驗就是十分有效，此時就不必僅僅因為這一經驗源于西方而有抵制心理。只要問題能得以解決，又何必在意被貼上西方中心主義或者司法依附的標簽？

2.適用論題學的法律方法

舒國瀅教授指出，作為實踐知識的法學更應該通曉個別事物，“法學家所從事的主要工作是根據經驗從特定的案件、情事和問題中推出有現實效果的結論”，法學的個別化方法，就是依據具體言談情境的思維方法，“法學乃是論題取向的，而不是公理取向的”［22］。王衛國教授也曾提出要超越概念法學，認為我國法學界受其束縛過重，應當吸收判例法系的優點。“與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于‘解決方案。基于‘個別案件的公平正義的立場，人們要求不同案件（或曰，不同的事實背景）必須有不同的解決方案”［23］。這種觀點之于理解法制現代化范疇能力的提升，有著啟示意義，暗合論題學之精義。

焦寶乾教授認為，論題學是一種基于個案的思維方式，圍繞相關問題本身進行，不預設某種體系性的評價觀點。在分析與解決具體問題時，對該問題找出有利于解決問題的各種觀點，論據包括理論原則、先例與立法規定等，法律只是其中之一，其論證的效力取決于公眾對現行法律與司法的看法，因此與法律決定論有很大的不同。這種方法打破了一般性優于特殊性的原則，避免傳統法律方法以僵硬的概念與邏輯而疏離社會之弊［24］。其實，可以看出，論題學的方法重具體、重情景和重效果，與實用主義有著難解的親密關系。在有著實用主義色彩的論題學的視角下，法制現代化這一范疇可以腳踏具體個案的堅實土壤，在個案合理性的標準前，宏大敘事的術語失去其原有的地位與魅力，那么刻意向往中國法律圖景的期盼即有些多余，而對司法依附的憂慮亦大可不必。經過論題學方法鍛造的法制現代化范疇可以反映出有利于個案問題解決的個體經驗，而不必問這一經驗是源于中國本土還是借鑒域外，比如重調解的東方傳統經驗與源于西方的重視犯罪嫌疑人、被告人人權保障的正當程序都可被很好的納入到法制現代化的內涵之中。法制現代化范疇可以借由論題學的方法，規避與消解無謂的意識形態之爭，防止“中國”與“非中國”、“普世”與“地方”、“主體”與“依附”之間的二元對立遮蔽了個案中個體利益的感知與訴求的現實問題，從而發揮出較強的對現實予以反映、規范、評價與指引的能力。JS

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On the Improvement Space and Strategy of EnhancingConception Capacity of Legal ModernizationJIANG Peng瞗ei1,2

( 1.Law School, Anhui University of Finance and Economics, Bengbu 233030; 2.Law School,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

Abstract:The conception capacity of legal modernization is its ability to reflect, evaluate, regulate and guide the reality. The concept of legal modernization has considerable conception capacity, but still has some room for improvement, because it has inappropriate time dimension, grand narrative characteristics, too much complex relationship with the confronting conceptions and is too much entangled with the western瞔entrism. In order to enhance the conception capacity, the rationalization as the internal factor should be emphasized; macro瞫peculation should be shifted to micro瞐rgument to achieve specific justice by rational analysis in individual cases.

Key Words:legal modernization; conception capacity; western瞔entrism; rationalization

け疚腦鶉偽嗉：龍大軒