食品安全犯罪的對象研究

陳燁

摘 要：《刑法》中界定食品的概念應當以《食品安全法》為法律依據，兩者在范圍上應當保持一致。食品添加劑從食品功能拓展的角度來看，應當屬于食品原料。“食品安全”的內涵需要從“無毒無害”、“符合應當有的營養要求”以及“不造成任何形式的危害”三個方面加以認定，缺少其中任何一項的就屬于“不符合食品安全標準的食品”。而“有毒有害的食品”的認定應當以“毒害性”作為具體的判斷標準，對象是否屬于“非食品原料”不能作為否定罪名成立的消極條件。

關鍵詞：食品安全；食品添加劑；有毒有害食品

中圖分類號：DF623

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.04

“食品安全犯罪是指，與食品相關的行為對社會具有嚴重的危害性，并應當受到刑事法律處罰的行為。”［1］狹義上的食品安全犯罪包括《刑法》分則第三章第一節規定的生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪，其犯罪對象即不符合食品安全標準的食品和有毒有害食品。除此以外，行為人在食品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格食品冒充合格食品的，尚未達到“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”要求，且銷售金額在5萬元以上的，依照《刑法》第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。因此，明確以食品作為犯罪對象的罪名亦應包括本罪。但即使在《食品安全法》和《刑法修正案（八）》實施以后，在實踐中如何準確認定各種“問題食品”的具體性質仍然是十分棘手的問題，也給司法機關認定犯罪帶來了諸多障礙。本文以此問題為出發點，立足于現行的食品安全法律規范，以便于司法操作和有效打擊食品安全犯罪為目的，對于不同種類的“問題食品”進行重新分析和認定。

一、食品的一般范圍

關于食品的含義，國際食品法典委員會（CAC）的定義為“食品（food），指用于人食用或飲用的經加工、半加工或者未經加工的物質，并包括飲料、口香糖和已經用于制造、制備或處理食品的物質，但不包括化妝品、煙草或者只作為藥品使用的物質。”而我國《食品安全法》第99條第1款是這樣規定的：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”該條款沿用了1995年《食品衛生法》中關于“食品”的定義。依此定義，食品的范圍應當包括如下三類：第一，供人食用或者飲用的成品；第二，供人食用或者飲用的食品原料；第三，按照傳統既是食品又是藥品的物品。《食品安全法》在2009年頒布實施以后，為了進一步貫徹該法的有關內容，加強《食品安全法》和《刑法》之間的法律銜接，《刑法修正案（八）》對食品安全犯罪的罪名和刑罰都作了相應調整。這種立法互動強化了我國刑法作為最后保障法的固有地位，也在一定程度上達成了食品安全法律體系的內部協調統一。因此，探討刑事法意義上的食品概念仍需受限于《食品安全法》的相關規定，在此基礎之上，以有利于司法實踐解決具體問題為目標進行合理的解釋和界定。

（一）食品安全犯罪中的“食品”概念需要說明的問題

即使從刑事法和行政法分類的不同角度而言，筆者仍然贊同將食品安全犯罪中的“食品”等同于《食品安全法》中的“食品”概念，前者的定義并未超出后者所限定的范圍。雖然規范用語的含義在行政法律和刑事法律中會出現不相一致的情形，但這種情形并非屬于值得肯定的立法，而是需要斟酌其合理性的問題所在。有的學者從刑法的視角、調整的內容、規制的手段三方面論證了兩法中的食品含義在范圍上并不相同，主張刑事法中的食品概念外延應當大于行政法，因為《食品安全法》中的食品系基于食品的最本質功能——可食用——而定義；而生產、銷售有毒有害食品罪中的食品不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅只是掛著可食用之名的所謂的“食品”［2］。但筆者并不同意這種觀點。首先，無論在何種法律規范當中，食品的含義都應當進行一種廣義的界定，其所指向的對象都是一種實然的食品。食品不僅包括那些可以供人食用的物品，也包括那些根本就不能食用而僅僅只是掛著可食用之名的物品，例如用工業酒精勾兌的白酒等。在司法實踐中，對于某一物品是否屬于食品的問題并不需要我們做實質判斷，而只需要進行形式上的判斷即可，行為人只要以食品的名義生產、出售該產品就應當納入《食品安全法》的調整范圍之內。如果對該法中的食品含義作狹義上的理解，就會得出違反刑法有關食品安全犯罪規定的行為并不觸犯《食品安全法》的荒謬結論。將根本不能食用甚至有毒有害的物質作為食品進行生產、銷售的行為不僅屬于觸犯刑法的犯罪行為，更是違反了《食品安全法》的違法行為，其違法性的主要表現就在于行為對象嚴重不符合食品定義的基本功能。其次，如果對“食品需要具有可食用功能”必須作實質判斷，那么將不具有此項功能的物品納入食品安全犯罪的對象范圍當中是不妥當的，既無法律上的合理依據，也無法從刑法解釋的角度予以界定。據此，對于用工業酒精勾兌白酒進行出售的行為也就不能以生產、銷售有毒有害食品罪追究刑事責任，因為這種物品本身就不屬于食品，自然更不是有毒有害食品。該學者將生產、銷售有毒有害的不具有食用功能的食品與一般的生產、銷售食品行為完全割裂，認為兩者并不具備相同的對象條件，必須對刑法條文進行擴大解釋才能得出合理的結論。但事實卻是，兩種行為并無本質區別，都是一般意義上的生產、銷售食品的行為，不僅需要刑法對其進行調整，也是《食品安全法》的規制對象。并且，從現實性和合理性的角度觀察，生產、銷售根本不可能食用的物品卻掛以食品名義的行為更應當屬于食品安全法律的調整和規制對象，而不能以其不具有食用功能排除在外。因此，無論從食品安全法律體系內部協調統一的角度，還是依據現實進行合理的解釋，都應當對食品的規范內涵做出同一的界定。

另外需要說明的一點是，依照字面含義解釋，食用的對象并非僅指食物或食品，在一般人的理解中，也往往包括各種供人飲用的物品。而飲用的對象卻具有特定性，僅指各種飲用水、飲料、酒類、乳品等液態物品。兩者的區別主要存在于物質形態和攝取方式兩方面，但在《食品安全法》中卻未明確區分食用和飲用物品的不同之處，而是將其作為同一對象進行法律規制的。因此，涉及到食品安全犯罪中的“食品”對象也自然包括各種供人飲用的成品和原料，對此并不需要進行特別說明。但是，在有些國家刑法典規定的食品安全犯罪中是將食品與飲用水（或者飲料）作為兩種不同的對象分別予以規定的，例如意大利、新加坡、挪威、尼日利亞、保加利亞、土耳其、阿爾巴尼亞、馬其頓共和國等等。但由于我國《食品安全法》中并未對飲品作出特殊規定，因此，不僅各種飲用水和飲料屬于廣義上的食品范疇，而且根據該法第101條的規定，各種乳品和酒類的食品安全管理，除法律、行政法規另有規定的以外也適用于本法。雖然這種擴大性的解釋能夠為普通國民所接受，并未超出其合理的預測可能性，但若從細化立法的角度出發，仍有必要進一步獨立制定出有關飲品的專門法律規范。

（二）關于“食品添加劑”和“食用農產品”的探討

對于食品添加劑是否屬于食品的問題，在《食品安全法》頒布實施以后仍然存在許多不同的意見。持否定意見的學者堅持認為食品添加劑不是食品，不能作為食品安全犯罪的對象，主張即使是在食品添加劑中添加有毒、有害的非食品原料，將該物質銷售給其他生產者或者銷售者，也可以根據法條競合的原理認定為危害公共安全犯罪，或者根據共同犯罪原理認定為生產、銷售有毒、有害食品罪的共犯，并不會導致處罰的漏洞［3］。但筆者卻不同意上述觀點，認為食品添加劑應當屬于食品的范圍，對于生產、銷售不符合安全標準的食品添加劑的行為可以直接按照食品安全犯罪的有關規定進行處理。主要原因有兩方面：一方面，從物品本身的性質上看，食品添加劑與食品原料或者食品本身并無本質區別，已經成為各種現代食品不可缺少的構成要素之一。根據《食品安全法》第99條的規定：“食品添加劑，指為改善食品品質和色、香、味以及為防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。”由此可見，食品添加劑和食品的主要區別在于功能的不同，后者主要是以滿足人體的生理和營養需求為目的，屬于人類的日常生活必需品；而食品添加劑并非食品的必要組成部分，并不具有一般意義上食品的各種營養成分，將其添加到食品中的目的在于改善食品的各種特性，使之更適宜人類食用。在正常情況下，無論是食品成品還是食品原料，人類經過簡單加工或者也可以直接食用，但單純的食品添加劑卻不能獨立作為食用的對象，自然也不能被人們歸入食品的范圍之內。但是，由于現代食品行業對于食品添加劑的廣泛使用，已經使之成為食品生產的重要原材料，有人曾經做過統計，一個人每天攝入的食品中的90%都含有添加劑。因此，我們不能再簡單地以食品添加劑不具備食品原料可充饑、有營養的基本功效就否定其食品屬性。隨著社會的發展和生活水平的提高，對于食品的功能要求也在逐漸地發生著變化，人們對于食品的需求不再僅僅滿足于充饑或者有基本營養的水平，而是產生了許多新的“技術性”需要，例如食品的感官性狀、保質期、保持營養價值等等，這些食品功能都必須通過食品添加劑的作用才能實現。因此，從發展的角度看待這一問題，食品添加劑不再是可有可無的非食品原料，而已經成為實現食品功能的必要組成部分。更為關鍵的一點是，食品添加劑會作為食品的一部分在食用過程中進入人體，直接影響到食用者的身體健康和生命安全，因此，從法益保護的角度來看，也必須將食品添加劑作為此類犯罪的對象加以看待。與此同時，從法律規定上來看，《食品安全法》將食品添加劑的生產經營納入其調整的范圍之內，也表明了對于該種物品進行安全化法律規制的重視程度。該法第46條規定：“食品生產者應當依照食品安全標準關于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規定使用食品添加劑；不得在食品生產中使用食品添加劑以外的化學物質或者其他可能危害人體健康的物質。”又根據第84條、第85條、第86條以及第98條的相關規定，也可以推知食品添加劑作為食品安全犯罪的對象并無法律上的障礙。當然，也許有人會認為，《食品安全法》對于用于食品的包裝材料和容器，用于食品生產經營的工具、設備以及用于食品的洗滌劑、消毒劑等也在法律上作了相同的規定，是否也可以納入食品的一般范圍當中呢？答案是否定的。上述物品與食品添加劑可能在“服務”于食品的功能上非常相似，但卻具有顯著的性質差異，即上述物品不能作為食品的組成部分直接進入人體。雖然食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑和用于食品生產經營的工具、設備也在食品的生產經營過程中有可能會影響到食品的安全與否，但由于并非以食用或者飲用為最終目的，只是對于食品的生產、保存、銷售、運輸等環節起輔助作用，因此并不能將其歸入食品的范疇。如果單純生產上述物品并未影響到食品安全的，應當構成生產、銷售偽劣產品罪，反之，若已經影響到食品安全有可能造成嚴重食源性疾病或者食物中毒的，或者和食品的生產經營者構成共同犯罪的，以生產、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰，或者在不成立共同犯罪的情形下，以危害公共安全類犯罪進行處罰即可。以此看來，我們應當盡快轉變對食品添加劑的觀念認識，將其納入到食品的一般范圍當中加以法律規制，以求更為全面地保護消費者的生命和健康法益。

種植業產品和養殖業產品是否屬于食品的范圍也曾是存在爭議的問題。《食品安全法》第2條第2款規定：“供食用的源于農業的初級產品（以下稱食用農產品）的質量安全管理，遵守農產品質量安全法的規定。但是，制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定。” 根據“從農田到餐桌”的國際通行的食物安全生產、經營標準，供食用的源于農業的初級產品理所應當屬于食品的一般范圍，但由于我國對農業生產活動及其產品存在獨立的監管部門，所以在之前的《食品衛生法》中并未將種植業產品和養殖業產品納入其調整范圍當中。這種立法規定導致了一些實踐問題的產生，因為在大多數情況下，上述產品轉化為食品還需要一定的過程，如果在種植、養殖過程中行為人違法使用農藥、肥料、生長調節劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等投入品時，其嚴重的社會危害性已經具備，但此時尚不能以有關的食品安全犯罪進行處理，若未達到數額較大的程度，也不能定生產、銷售偽劣產品罪，顯然放縱了此類違法行為。因此，《食品安全法》著重指出了食用農產品的管理問題，指出相應行為不僅要遵守農產品質量安全法的規定，在有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息等問題上，也應當遵守《食品安全法》。從這種立法模式來看，食用農產品的安全標準可能會比一般的食品更為嚴格一些，實際上已將食用農產品作為一種特殊的食品加以對待。與此同時，《食品安全法》第35條還指出：“食用農產品生產者應當依照食品安全標準和國家有關規定使用農藥、肥料、生長調節劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等農業投入品”，這也進一步表明了食用農產品的食品地位。從食品的具體分類上來看，大部分食用農產品屬于食品的原料，但也有部分農產品例如各種水果等等，可以作為成品直接供人食用。如果在食用農產品的生產、銷售過程中實施摻入有毒有害的非食品原料的行為或者不符合食品安全生產標準的，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，應當構成生產、銷售有毒有害食品罪或生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪，依照刑法規定直接定罪處罰。

（三）“既是食品又是藥品的物品”如何進行區分

中醫藥學在中國有著悠久的歷史傳統，“醫食同源、食藥同用”的觀念一直沿襲到現代。按照傳統既是食品又是藥品的物品在中醫的傳統實踐中大量存在，這些物品既是藥品，又具有相當長的食用歷史，在加入食品中是作為食品原料加入的。例如蜂蜜是眾所周知的營養價值很高的食品，不僅可以直接飲用，也可以作為醫家良藥來使用。很多中藥的膏劑、丸劑、片劑都離不開蜂蜜，但是如何界定這類既屬于食品又是中藥材的物質，則需要國務院衛生行政部門制定、公布相關目錄進行區分。根據衛生部的有關規定，既是食品又是藥品的物質主要有兩大類：第一類是《中華人民共和國藥典》和中國醫學科學院衛生研究所編著的《食物成分表》同時列入的品種。第二類有33種：烏鞘蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、甘草、羅漢果、肉桂……等。即只有在衛生行政部門的這個目錄中的物質才能作為添加劑添加到食品中，目錄之外的中藥材屬于藥品，按照藥品管理法的規定進行管理。根據《中華人民共和國藥品管理法》第102條規定：“藥品是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。”在食品的一般范圍內排除藥品是以食用目的為標準的，即食用單純以治療為目的的物品不屬于《食品安全法》的調整對象，應當納入藥品的范圍之內。因為食品的主要功能在于滿足人類生存的生理需求和營養需要，在這一點上很容易和藥品相互區分。而且，從食用目的的角度來看，筆者并不承認存在既是食品又是藥品的物品，只要是以治療為目的食用某物品就應當納入藥品管理法規的調整范圍，而不再是食品，但這種認定方法過于主觀且不好把握；如果從物品本身的性質來看，能夠作為食品原料或者藥品原料的物品又是大量存在，必須加以認真區分。對于市場中生產、銷售的成品，一般具有明確的產品屬性和用途說明，根據其內容可以具體判斷是藥品還是食品，在此種情況下，也不需要以食用目的作為參考。但對于各種原料的性質，由于其生產用途具有不確定性的特征，且在尚未確定食用目的的情形下也不宜做出是藥品還是食品的判斷，因此，還是應當首先確定此種原料的具體用途為何。在不能確定具體用途的情形下，只能依照處罰較輕的規定進行處理，即一般會按照食品法律規范進行規制。這種認定方法也恰恰符合《食品安全法》的立法精神，即傾向于將“既是食品又是藥品的物品”作為食品來對待。

不過，隨著科技發展和生活水平的日益提高，越來越多的人們已經不再僅僅滿足于食品的基本功能，而是更加注重食品能夠調節人體機能的新功能的發揮。在這種生活觀念的影響之下，各種保健食品應運而生并迅速發展起來，開始影響著人們對食品功能的傳統認識。保健食品系指表明具有特定保健功能的食品，即適宜特定人群食用，具有調節機能功能，不以治療疾病為目的的食品。保健食品和一般食品都能提供人體生存必需的基本營養物質，都具有特定的色、香、味、形。兩者的區別在于，前者含有一定量的功效成分（生理活性物質），能調節人體的機能，具有特定的功能（食品的第三功能），而一般食品則不具備這種效用。在一般食品中也含有生理活性物質，但由于含量較低，在人體內無法達到調節機能的濃度，不能實現保健食品調節人體機能的第三種食品功能。以此來看，保健食品只是拓展了食品的功能種類，在本質上仍然屬于食品的一般范圍。即使保健食品具有調節人體某種機能的作用，但它仍然不是人體賴以治療疾病的物質，和藥品具有本質的區別。

與此相類似的問題是，近期曝光的“工業明膠事件”也牽涉到了許多藥品行業和食品行業的問題產品。由于工業明膠的價格大大低于食用明膠和藥用明膠，進而促使不法分子以不能食用的工業明膠代替食用明膠或者藥用明膠作為包裝材料，從中謀取經濟利益，以至于嚴重危害到廣大消費者甚至患者的生命安全和身體健康。但是，對于生產、銷售工業明膠的不法分子如何定罪卻不無疑問。膠囊作為一種特殊的包裝材料會直接進入人體，而“毒膠囊”不論用于食品還是藥品都會危害到人體健康，大量生產、銷售的行為具有嚴重的社會危害性，具備成立相應犯罪的本質特征。在具體罪名的選擇上，筆者認為應當分兩種情況區別對待：如果不法分子與藥品或者食品企業形成同謀，兩者構成共同犯罪，根據不同的企業分別按照生產、銷售劣藥罪或者生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪以及生產、銷售有毒有害食品罪處理；如果不法分子未與其他單位、個人構成共同犯罪的話，則需要確定其產品的具體用途，如果查證屬實確系作為食品或者藥品的包裝材料進行生產以及銷售的話，由于膠囊作為食品或者藥品的組成部分直接進入人體，所以可以作為食品安全犯罪或者藥品相關犯罪的對象進行定罪處罰，不能以對象不符為理由作為一般的生產、銷售偽劣產品罪論處，但如果司法機關無法證明該產品的具體用途或銷售對象，則只能按照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。因為在此種情形下，即使單純利用工業明膠冒充食用明膠生產膠囊的行為也不符合法律的有關規定，屬于“在產品中以假充真、以次充好”的行為，如果達到數額較大的要求，可以按照生產、銷售偽劣產品罪進行處理。

二、什么是“不符合食品安全標準的食品”

《刑法修正案（八）》將生產、銷售不符合衛生標準的食品罪修改為生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪以后，本罪之對象也變為不符合食品安全標準的食品。大多數學者認為，“食品安全的范圍比食品衛生更加廣泛，食品安全包括食品衛生，除此之外還包括食品質量、食品營養等要素。”［4］因此，這種修訂不僅體現了有關食品安全法律體系的內部協調統一性，而且也使得法律規范本身的表述和內涵更加科學合理。至于如何理解和界定“不符合食品安全標準的食品”這一犯罪對象仍需根據《食品安全法》有關規定進行解釋。

《食品安全法》第99條規定，食品安全是指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。食品安全只能是一種相對而非絕對的安全，即“一種食物或者成分在合理食用方法和正常食量的情況下不會導致對健康損害的實際確定性。”［5］但從上述規范定義所表述的具體內容來看，仍然需要具體分為以下三個方面加以深入了解。

（一）食品無毒無害

無毒無害是食品安全的最基本要求。通俗地講，凡通過接觸、吸入、食用等方式進入機體，并對機體產生危害作用，引起機體功能或者器質性暫時性或是永久性病理變化的物質都叫做有毒物質；而有害物質是指人類在生產條件下或日常生活中所接觸的，能引起疾病或使健康狀況下降的物質。從這種理解可以看出，兩者之間是一種包容與被包容的關系，有毒的物質一定是有害的物質，但有害的物質不一定能稱得上有毒，后者的外延要廣于前者。但在具體對象的司法認定問題中，并無必要區分有毒物質還是有害物質，將其統一理解為具有“毒害性”更易操作，也不失合理性。有毒有害物質在日常生活中具有特定用途，但絕不能用于與食品生產有關的活動當中，這與食品的基本功能相互沖突，也與人類攝入食物的根本目的南轅北轍。所以，談到食品安全的標準問題，首先需要指明該食品必須是無毒無害的。

既然如此，不符合食品安全標準的食品和有毒有害食品似乎發生了競合問題。有毒有害食品必然不符合食品安全標準，可以說是一種最不安全的食品。可是，若不符合食品安全標準的食品已經包含了有毒有害食品，那么，后者是否還有其存在意義呢？正如有些學者所認為，“從《食品安全法》與《刑法》既有規定的銜接以及適當擴大打擊危害食品安全犯罪范圍的角度來看，就沒有必要再對不符合衛生標準的食品經過《刑法修正案（八）》修訂，應當改為“不符合食品安全標準的食品罪”。與有毒、有害的食品進行區分，并劃入不同罪名進行保護”［6］，將兩者統一以“不安全食品”取而代之，可能會更好地解決實踐中存在的許多問題。但筆者并不同意該觀點。從食品安全的定義來看，有毒有害應當是不符合食品安全標準的應有之義。兩者對于人體的危害在于程度的不同，并不存在性質上的區別。但正是這種危害程度的差異，決定了相應犯罪行為必須適用不同的刑罰才能滿足罪刑相適應的需要。若將兩罪合并為一罪，不僅在犯罪對象問題上會陷入層次重疊、性質交錯的混亂局面，而且如何設置對應的法定刑起點和區間也是難以解決的立法問題。至于該學者指出的司法實踐中經常發生的使用有毒或有害物質浸泡洗滌食品，或者食品本身已過保質期而霉變有毒等不符合《刑法》第144條規定的“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”的具體行為，只能以生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪追究不法分子的刑事責任的問題，筆者認為上述結論還有待商榷：首先，對于使用有毒或有害物質浸泡洗滌食品的行為完全可以解釋為“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”的行為。有毒有害物質通過浸泡或者洗滌很有可能會浸入食品中或者附著在食品上面，從而嚴重危害消費者的身體健康和生命安全。這種行為與“摻入有毒有害的非食品原料”的行為并無分別，完全可以作相同的理解。其次，對于食品本身已過保質期而霉變有毒的情形，確實不能按照生產、銷售有毒有害食品罪定罪處罰。但這種行為的社會危害性本身就與積極地摻入行為存在區別，即使作為該行為對象的食品同樣具有嚴重的毒害性，也只能作為生產、銷售不符合安全標準的食品罪從重處罰。因為該罪與生產、銷售有毒有害食品罪的區別并非僅僅在于行為對象的不同，還存在客觀方面的差異：后者懲罰的對象直指“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”行為，其中的“摻入”是行為的顯著特征；前者只是一般的生產、銷售行為，只是因為對象不符合食品安全標準并有可能導致食物中毒事故或者嚴重的食源性疾病才受到刑法處罰。因此，不符合食品安全標準的食品也可能具有一定的毒害性，但是，這種毒害性來源于食物本身，并非行為人故意將毒害性物質添加其中，也即兩種犯罪對象的毒害性存在著產生原因的不同。換句話說，生產、銷售有毒有害食品罪中所指的“食品”，其毒源來自于有毒有害的非食品原料；而生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪中所指的“食品”，其被毒化的來源是食品本身，例如腐敗變質、油脂酸敗、霉變、生蟲的食品原料、病死或者死因不明的禽、畜等動物。

除生產、銷售有毒有害食品罪以外，《刑法》分則當中還多次出現了“毒害性”一詞，毒害性物質屬于危險物質的種類之一，甚至在司法實踐當中，將生產、銷售有毒有害食品罪和投放危險物質罪混為一談，這有可能引發定罪錯誤的問題，應當引起廣大司法工作人員的高度重視。筆者主張，在生產、銷售有毒有害食品的過程中，出于牟取非法經濟利益的目的摻入有毒有害的非食品原料的行為，若不能明確認定行為人具有危害不特定多數人生命、健康安全的意圖時，只能按照生產、銷售有毒有害食品罪定罪處罰，即使造成了嚴重的傷亡結果，也不能簡單地認定為危害公共安全的犯罪，兩種犯罪在主觀方面具有明顯的區別，不宜借“社會影響惡劣”、“危害后果嚴重”等情節任意“拔高”犯罪行為的性質類別。

（二）符合應當有的營養要求

如果說毒害性是對食品功能的消極要求，那么營養性就是食品所必須具備的積極條件。這里的營養要求不但包括人體代謝所需的蛋白質、碳水化合物、脂肪、維生素、礦物質等營養素的含量，還應包括該食品的消化吸收率和對人體維持正常的生理功能應當發揮的作用。缺乏必要的營養成分，雖然不會嚴重影響到食用者的身體健康乃至生命安全，但卻喪失了該物品之所以被稱作食品的本質特征。

“食品安全”概念較之于“食品衛生”更加全面的主要原因在于涵蓋了食品的營養標準。盡管在《食品衛生法》中也規定了營養的要求，如其中第6條規定“食品應當無毒無害，符合應當有的營養要求”，但即使在該法內部，“營養”和“衛生”也是處于并列的位置，例如第7條規定“專供嬰幼兒的主、輔食品，必須符合國務院衛生行政部門制定的營養、衛生標準”；第9條規定“禁止生產、經營下列食品”中包括“摻假、摻雜、偽造，影響營養、衛生的”。《食品工業基本術語》將 “食品衛生”定義為：為防止食品在生產、收獲、加工、運輸、貯藏、銷售等各個環節被有害物質（包括物理、化學、微生物等方面）污染，使食品有益于人體健康所采取的各項措施。可見，之前的食品衛生概念并未涵蓋食品的營養標準的內容，而食品安全則強調的是對消費者生命和健康安全的一種保證，是食品生產、銷售必須達到的標準，強調食品生產、貯藏、運輸、銷售全部環節，以及從源頭、過程到結果的安全。從這個意義上說，食品安全不僅包括食品衛生，而且還包括食品營養、食品質量等概念，它“是在更加科學的體系下，以更加宏觀的視角，來看待食品衛生、食品營養和食品質量工作”［7］。

對于食品的營養安全缺乏應有的刑法保護不利于對侵害食品安全的危害行為進行全面、有力地打擊，曾經發生的阜陽“毒奶粉”案就是典型的例子。所謂的“毒奶粉”實際上是那些含蛋白質極低的奶粉，這些“奶粉”甚至還不如米湯有營養。根據2004年4月30日新華網的披露：在安徽省阜陽市，由于被喂食幾乎完全沒有營養的劣質奶粉，13名嬰兒夭折，近200名嬰兒患上嚴重營養不良癥。衛生部、中國疾病預防控制中心和北京市疾病預防控制中心對回收奶粉進行的檢測結果表明，多數奶粉蛋白質、脂肪含量嚴重不足，微量元素鈣、鐵、鋅等含量極低，產品標示的使用方法不準確。總體上看，這些回收奶粉大多數為不合格產品，產品的各種營養素全面低下，有的甚至完全沒有。對于本案，法院最終以“生產、銷售不符合衛生標準的食品罪”做出了判決。但對于本案中的“毒奶粉”是否屬于不符合衛生標準的食品很多學者卻持不同意見。根據之前的《食品衛生法》第9條的規定，“不符合衛生標準的食品”并未對不符合相應營養標準的食品作出任何規制。劣質奶粉中的蛋白質、脂肪含量不足并不是不符合衛生標準，一些學者認為“不符合營養標準，也屬于不符合衛生標準”［8］的觀點也是站不住腳的。在上文中筆者已經提及，食品衛生的規范內涵不足以涵蓋食品營養的內容，將不符合應當有的營養要求的食品認定為不符合衛生標準的食品并未遵守罪刑法定的基本原則，嚴格來說，應當按照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。但由于不法分子皆為小商小販，其犯罪數額尚未達到追訴標準，也就只能作無罪處理，同時進行行政處罰以及要求其承擔民事責任而已。這樣的結果顯然并未做到罰當其責，更不可能為廣大民眾所接受，司法機關面對這種窘況，自然也就出現了上述備受質疑的判決結果。因此，食品安全在內涵上的重大進步就在于將食品營養的要求納入其中，從根本上解決了司法機關面對“毒奶粉”等類似案件時的法律適用問題，對于嚴厲打擊食品安全犯罪，全面保護消費者身體健康提供了有力的立法支持。

（三）對人體健康不造成任何急性、亞急性或慢性危害

其實，無論是食品無毒無害的條件，還是必須符合應當有的營養要求，都暗含了對人體健康不能造成任何形式的危害的內容。不過，僅有上述兩種顯性標準，還不足以包含“食品安全”的全部內容。因此，筆者認為“對人體健康不造成任何急性、亞急性或慢性危害”的立法表述應當屬于對“食品安全”定義的兜底性規定，將實踐中一切有可能引發人體健康危險的與食品相關的因素全部納入到食品安全法律的調整范圍當中，更加全面也更具前瞻性。

食品安全的概念自誕生之日起，其內涵就不斷地發生著變化。從最早的避免中毒、保護生命，到后來的營養、衛生，如今的安全、有利于健康，及未來的有利于保持生態平衡和可持續發展，一直處于持續擴張的趨勢。尤其在現代社會中，科技的迅猛發展為食品行業注入了新的活力，大大豐富了食品的功能和種類，為消費者提供了更加高質量的商品和多樣化的選擇。但是，這種進步也只不過是一把“無形的雙刃劍”，其中蘊含的“不確定的風險”已經為越來越多的學者和普通社會民眾所關注。轉基因食品的安全性問題就是最為典型的案例。目前，轉基因食品是否具有足夠的安全性仍然是存在很大爭議的熱點問題，這種爭議并非來自于現實中出現的轉基因食品危害人體健康的大量實例，而是學者們出于對該種食品有可能危害當代以及后代人身健康的擔憂所致。因此，食品安全所防范的并非僅僅是現實的已被證明的各種人體危害，還包括那些尚未被證實但有可能會發生的潛在危害。

但是，對于生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪來說，其犯罪對象并不能作廣義上的理解，因為在本罪的入罪標準要求必須是“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”生產、銷售行為才有可能被追究刑事責任，根據《食品安全法》第99條的規定：“食源性疾病，指食品中致病因素進入人體引起的感染性、中毒性等疾病。食物中毒，指食用了被有毒有害物質污染的食品或者食用了含有毒有害物質的食品后出現的急性、亞急性疾病。”其中，就將問題食品所導致的“慢性危害”排除在該罪的危害后果的范圍之外。因此，即使類似于轉基因食品等可能會屬于不符合食品安全標準的食品，但是否能夠成為食品安全犯罪的對象還必須進行具體分析和認定。

筆者認為，從立法修訂前后相繼的過程來看，對于不安全食品的理解和適用應當以《食品安全法》的規定為基礎。該法第28條列舉了十余種不符合食品安全標準的食品，包括：1.用非食品原料生產的食品或者添加食品添加劑以外的化學物質的食品，或者用回收食品作為原料生產的食品；2.致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質以及其他危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品；3.營養成分不符合食品安全標準的專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品；4.腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻假摻雜或者感官性狀異常的食品；5.病死、毒死或者死因不明的禽、畜、獸、水產動物肉類及其制品；6.未經動物衛生監督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類，或者未經檢驗或者檢驗不合格的肉類制品；7.被包裝材料、容器、運輸工具等污染的食品；8.超過保質期的食品；9.無標簽的預包裝食品；10.國家為防病等特殊需要明令禁止生產經營的食品；11.其他不符合食品安全標準或者要求的食品等。同時應該注意，除了《食品安全法》，還須結合部門標準、行業標準和地方標準來加以認定。部門標準由國務院食品安全行政部門制定或批準頒發。行業標準是指食品生產經營企業或食品生產經營主管部門經同級食品安全行政部門同意，在食品質量中設定的安全標準。地方標準由省、自治區、直轄市人民政府制定，報國務院有關部門備案。凡是符合上述標準的食品即為符合食品安全的食品，凡是不符合上述標準的食品，即為不符合安全標準的食品［9］。但如果尚未制定有關標準或者標準不明確的，則可以參照《食品安全法》中有關“食品安全”的定義從上述三個方面加以分析認定，缺少其中任何一項條件的，都應當屬于不符合食品安全標準的食品。

三、“有毒有害的食品”的認定

生產、銷售有毒有害食品罪的犯罪對象是有毒有害的食品，根據《刑法》第144條的規定，該對象必須是“摻入有毒有害的非食品原料”的食品，除此以外，其他不符合食品安全標準的食品即使具有一定的毒害性也不屬于本罪的對象范圍。因此，如何理解“有毒有害”和“非食品原料”含義就成為了本罪的關鍵問題。

何為有毒有害的物質在本文的第二部分已有論述，在此不予贅述。但由于“有毒”和“有害”之間具有一定的包容關系，且“有害”與“不符合食品安全標準”的要求十分接近，因此有學者提出應當“將‘有害一詞從該條刪除”，建議本罪修改為“生產、銷售有毒食品罪”更為妥當［2］52-59。但筆者并不這樣認為。“有毒”與“有害”兩個詞語的規范性和明確性不相上下，所體現的社會危害性也基本相同，并無明顯的差別可以作為刪除“有害”一詞的理由。在上文中筆者也已經指出，具體解釋有毒有害的含義時并無分別說明的必要，將其統一理解為“毒害性”的意思即可。涉及“毒害性”的判斷問題，也并不是通過立法修訂能夠明確予以解決的，而應當是在司法過程中由法定機構做出權威鑒定的具體操作問題，因此，對此不宜在立法上進行過多的限制性規定或解釋，而是應當交與司法實踐進行科學合理的認定。另外，出于《刑法》分則中多次出現的“毒害性”一詞，也不應當對“有毒”和“有害”進行實質的區分，在保持立法用語和體系協調統一的前提下，刪除“有害”一詞的后果也是弊大于利。

除此以外，更多的爭議主要集中于如何判定食品原料與非食品原料的界限問題，其中的難點又在于食品添加劑的性質歸屬。對此，學界主要有以下兩種觀點：第一種觀點認為，非食品原料是與食品原料相對而言的，食品原料是指，糧食、油料、肉類、蛋類、糖類、薯類、蔬菜類、水果、水產品、飲品、奶類等可以制造食品的基礎原料，……而在食品制造領域，經常使用一些非食品原料，如食品添加劑、食品強化劑［8］280。第二種觀點認為，非食品原料指食品工業用原料以外的工業原料。食品工業用原料有食品化工產品、食品添加劑等專有名稱，與類似的化工原料在規格、質量及毒性等方面有很大區別。……具體講“非食品原料”就是指衛生部發布的《食品添加劑使用衛生標準》所列的品種以外的工業原料［10］。根據第一種觀點，食品添加劑等化工原料顯然屬于非食品原料的范圍，但若依第二種觀點，卻會得出相反的觀點。因此，對于這一問題的爭議由于尚未出現有效的法律解釋仍然很難達成統一的認識。

關于食品添加劑是否屬于食品原料的問題，在上文中筆者已經明確了本文的觀點，即采取肯定的態度。但是，涉及食品添加劑是否屬于“有毒有害的非食品原料”卻應當進行具體判斷，而不能以是非的標準統一衡量。食品添加劑本身具有一定的毒害性，但只要合理控制其使用方法和劑量，就不會對人體產生危害，符合食品安全的各項標準要求。可是，這種安全只是相對的安全，如果行為人違反法律規定使用各種食品添加劑，同樣會對人體會產生毒害作用，由于食用方法或者使用劑量的違規操作，此時的食品添加劑由量變導致了質變，成為了一種有毒有害的非食品原料。也即在合理范圍內的食品添加劑屬于法律認可的無毒無害的食品原料，而超出合理性限度的食品添加劑則不再屬于食品原料的范圍，應被認定為有毒有害的物質。如亞硝酸鹽作為肉類制品中的發色劑，一旦使用過量，不僅可能發生中毒，而且其亞硝酸基還可以與食品中一二級胺化合形成一種致癌物質亞硝胺，長期食用就會使人患上癌癥。因此，筆者認為判斷一種物質是否屬于有毒有害的非食品原料應當從其限定語“有毒有害”的標準出發，如果符合這一標準，無須再認定具體物質是否屬于食品原料。只要行為人摻入的是有毒有害物質，就應當構成生產、銷售有毒有害食品罪，而不能以摻入的對象是食品原料為理由，排除本罪的成立，只定生產、銷售不符合安全標準的食品罪。因為根據一般人的經驗也可以得出，有毒有害物質是不可能成為食品原料的結論，所以“有毒有害”和“非食品原料”所表達的內容在危害食品安全的意義上具有同一性，不必分為兩個階段進行判斷。同時，從本罪設定的立法初衷來看，犯罪所體現出來的嚴重社會危害性也主要表現在將有毒有害物質摻入到生產、銷售的食品當中，并無必要糾纏于摻入的物質是食品原料還是非食品原料的問題。

有的學者建議將“非食品原料”修改為“非食用物質”［11］，筆者認為大可不必。根據上述觀點，這里存在的問題并非立法不明確，而是涉及對具體物質的定性判斷問題。食品添加劑作為一種食品原料已經在上文中進行了相關論證，反之，若違法使用食品添加劑進而產生毒害作用，將其作為生產、銷售有毒有害食品罪處理也并無不可。本罪的基本構成要素包括主觀故意+摻入行為+有毒有害的物質對象，對于非食品原料可與有毒有害的判斷問題作相同理解，即使食品添加劑在合理范圍內能夠作為食品原料對待，也并不妨礙過量地或者不當地使用食品添加劑會使其在性質上轉變為有毒有害物質。因為本身食品的安全性就是一個相對的概念。隨著社會的發展，對于食品原料和非食品原料的認識也在發生變化，立法上嚴格區分兩者只會造成司法實踐的更多困惑。但是，無論上述認識如何發展變化，對于有毒有害物質不能添加到食品中的法律觀念和一般性的認識卻始終不會改變，因此，即便要做出立法修改的話，筆者也是贊同將“有毒有害的非食品原料”改為“有毒有害物質”的立法建議［12］。 “非食用物質”的概念雖然將食品添加劑排除在本罪的犯罪對象以外，但卻忽視了食品添加劑也有可能在違規使用的情況下產生較大的毒害效果，即使作為生產銷售不符合安全標準的食品罪處理也顯不足的情形，因此，這種修改并非明智的選擇。基于“認識變化”的理由，“非食用物質”也并非十分準確的概念，而“有毒有害物質”則基本上不會存在這樣的問題。所以，如果立法機關對此條款進行修訂的話，應當采取“有毒有害物質”的立法表述；但在此之前，對于本罪對象的判斷依據仍然主要集中于“毒害性”的問題上，不宜過于機械地限制對象范圍。JS

參考文獻：

［1］ 田禾.論中國刑事法中的食品安全犯罪及其制裁［J］.江海學刊,2009,(6):137-143.

［2］ 孫建保.生產、銷售有毒有害食品罪司法認定解析［J］.政治與法律,2012,(2):52-59.

［3］ 李瑩.《刑法修正案(八) 》中生產、銷售有毒、有害食品罪法理解析［J］.鐵道警官高等專科學校學報,2011,(3):64-69.

［4］ 彭玉偉.論我國食品安全犯罪的刑法規制缺陷及完善［J］.內蒙古社會科學：漢文版,2009,(4):23-26 .

［5］ 王艷林.食品安全法概論［M］.北京:中國計量出版社,2005:33.

［6］ 藍艷.危害食品安全犯罪刑法規制的反思與重構［J］.行政與法,2010,(3):76-79.

［7］ 張守文.當前我國圍繞食品安全內涵及相關立法的研究熱點——兼論食品安全、食品衛生、食品質量之間關系的研究［J］.食品科技,2005，(9):1-6.

［8］ 王作富.刑法分則實務研究［M］.北京:中國方正出版社,2006:276.

［9］ 俞小海.食品安全犯罪立法修正之評析及其再完善—— 以《刑法修正案（八）》為樣本［J］.北京人民警察學院學報,2012,(1):11-17.

［10］ 劉明祥.假冒偽劣商品犯罪研究［M］.武漢:武漢大學出版社,2000:177.

［11］ 劉凈.食品安全犯罪的刑事立法若干問題研究［J］.法學雜志,2010,(11):48-50.

［12］ 商小平,吳華清,關飛.生產銷售食品犯罪幾個疑難問題的認定——不衛生食品與有毒、有害食品認定［J］.遼寧公安司法管理干部學院學報,2010,(1):8-11.

Research on Object of Crime against Food SafetyCHEN Ye

(School of Law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)Abstract:

The concept of food in the criminal code should be consistent with the related clause of the food safety law. From the perspective of increasing the function of food, food additives should be classified as food ingredients. The connotation of “food safety” is to be identified from the three aspects of non瞭oxic, harmless, having adequate nutrition and not to cause any form of harm. Be any of above conditions lacked, the food shall be classified as “toxic and hazardous food”. Whether the food ingredients are food raw materials or not shall not be regarded as negative conditions for conviction.

Key Words:crime against food safety; food additives; toxic and hazardous food

本文責任編輯：李曉鋒