斷裂與彌合：我國集體土地征收補償邏輯的解構與重構

朱穎，江義知

摘 要：土地是一種稀缺資源，在我國這樣一個人口大國里尤其顯得珍貴。隨著城鎮化和工業化的推進，對土地的需求量突飛猛進，因征收土地而引發的矛盾也越來越多。雖然，《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺有效地解決了城市房屋搬遷補償問題，但是該條例對于矛盾更加突出的集體土地征收則顯得無能為力。從域外征收補償理論結合我國實際情況展開論證。征收與補償是一個問題的兩個方面，在征收合法且已是事實的前提下，補償在一定程度上是矛盾的根源，也是目前最難解決的問題，有效的解決方式莫過于完善的法制、健全的機制以及認真對待權利，而其根本則是構建嚴密的補償邏輯。

關鍵詞：集體土地征收；補償；征收理則；補償邏輯

中圖分類號：DF456

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.06

2010年9月13日，國務院總理溫家寶在達沃斯夏季論壇就城鎮化問題直言：“土地問題根本上與制度有關，農民合法的土地得不到應有的保障，現有的財稅制度在相當程度上還存在著‘土地財政的現象。這造成一手從農民那里廉價得到土地，另一手高價賣給開發商。必須從制度上解決這些問題?！蹦敲?，發生在集體土地上越來越多的房屋征收和拆遷問題究竟如何解決？又應如何面對“土地財政”困局？2009年底，受“唐福珍自焚事件”的影響，包括姜明安、沈巋在內的北京大學五位學者向全國人大常委會提交了對《拆遷條例》合法性的公民建議，引起了巨大反響，同時也加快了《拆遷條例》修改過程，國務院在2011年1月21日公布了《國有土地上房屋征收與補償條例》。值得注意的是，該法適用范圍為國有土地上的房屋征收與補償，并沒有對集體土地征收與補償問題進行規范。在中國，無論是農耕文明時代的“面朝黃土背朝天”，還是現代社會的“天下攘攘，皆為利往”，土地對于農民來說總是一種依靠。因此，對于大量出現的集體土地征收補償問題進行征收補償邏輯的重構勢在必行。

一、 起源與流變：我國集體土地征收制度的產生與現狀

（一）集體土地征收抑或非行政征收

在我國，理論界對于行政征收、土地征收的限定沒有統一的意見，在實務界更是將行政征收、征用、土地征收、集體土地征收混為一談，統稱為“征收”的大有人在。行政征收在我國是一個頗有爭議的概念，學者對其有不同的理解。應松年教授指出：“行政征收是行政主體根據法律、法規規定，以強制方式無償取得相對人財產所有權的一種具體行政行為?！蓖蹩朔€教授稱：“行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制方式無償取得相對方財產所有權的一種具體行政行為?！弊珜懥宋覈谝槐緩男姓ǖ囊暯菍π姓召M等相關制度展開系統研究的行政法專著的沈開舉教授指出：“行政征收是指行政主體以行政權力為依據，以滿足社會需要為目的，通過向征收對象征收一定的貨物或貨幣參與國民收入或國民生產總值分配的形式，它包括收稅和收費兩種”。沈開舉教授認為我國有實質意義上的公益征收，他指出：“根據04年憲法修正案第20條和第22條規定，我國的公益征收分為集體土地的征收和對公民私有財產的征收，征收必須是為了公共利益的需要，必須依照法律規定，必須給予補償?！睏罱樈淌谡J為：“行政征收是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征收稅、費或者實物的行政行為”，對于土地征收宜于在既有的行政征收概念之外單獨展開研究。周佑勇教授認為：“行政征收是指行政主體為了公共利益的需要，依法強制取得相對人財產所有權的行為。具體包括：第一，征稅；第二，各種收費；第三，財物征收，如公民土地及其他財產的征收?！蓖ㄟ^對各位學者觀點的分析，可以總結出我國行政征收的對象不包括土地，而且很多學者將行政征收限定于基于公益而不需要補償的征收。

何謂土地征收，早期的理論以佟柔、江平教授為代表，認為：“土地征收是國家依法無償地將集體土地收歸國有的措施”［1］。現在的理論以梁慧星教授為代表，認為：“土地征收是國家基于公共利益，依法定程序強制將農村集體土地收歸國家所有，并適當給予補償的行政行為。”［2］基于我國土地所有制形式：國家所有和農村集體所有，即除了由法定為農村集體所有的土地都為國家所有，因此，是否無論國家怎樣折騰城市里的土地抑或怎樣搗騰由單位和企業使用的土地都不屬于征收的范疇呢？在實務界還是能聽到如此的表述：“我們單位的地被國家征收了，給了我們幾千萬。”這樣的表述是有一定道理的，雖然單位的土地是國家的，單位或企業只有使用權——就像集體土地農民有承包經營權一樣，但現在國家把土地收回去，就像出租人突然沒有按合同規定讓你住房子，實質上是對相對人利益有損害的，相當于剝奪了相對人的使用權和承包經營權，其實質就是土地征收。我們要明確的是：征收不僅僅針對所有權的問題，還包括使用權、承包經營權等權益。因此，筆者認為基于我國土地所有制的特殊形式，土地征收不能與集體土地征收等同，土地征收應該是包含集體土地征收，集體土地征收僅僅是針對農村集體而言的。當然，有學者可能會提出針對使用權的不是有土地征用嗎？誠然，我國法律規定了行政征用這一行政行為，但此行政行為的對象范圍是國家只相對使用權采取強制，即國家因公共利益而使用本屬于公民的東西，其隱含的前提是所有權還是屬于被征用人的，而上述土地征收是針對被征收人沒有所有權的情況。

（二）我國集體土地征收補償的產生

1.征收不補償時期

在封建社會官僚階級和地主階級占有大量的土地，普通民眾幾乎沒有土地，也沒有生產資料，但官僚階層還是會不斷的想盡一切辦法來擴大自己的土地面積，強取豪奪“征地”，當然該“征收”不同于現代意義上的土地征收。在民國時期土地所有制的本質還是沒有改變，在共產黨的土改運動開展下，才改變了幾千年以來的農民無地現象。中華人民共和國成立后，根據《中國土地法大綱》和1950年頒布的《土地改革法》，當時我國土地的所有制形式有三種：國家土地所有權、集體土地所有權和勞動者個人土地所有權。但經過后來的人民公社化運動，勞動者個人土地所有的形式大部分轉為了集體土地所有。又歷經社會主義改造后，到1962年9月中共中央《農村人民公社工作條例修正案》公布時，我國農村土地基本已是集體土地所有制了［3］。1953年11月，當時的國務院發布的《關于國家建設征用土地辦法》中的征收對象是農民所有的土地。到了1958年左右，由于人民公社化運動，農村土地變成了“集體所有，農民使用”的土地制度，在1958年的《國家建設征用土地辦法》中征收的對象則是集體所有的土地。后來1970年代、1980年代早期在計劃經濟高度集中的情況下，又頒布了《國家建設征用土地條例》，當時國家征收農民的土地，農民不服從則以反革命罪論處。1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的18位農民冒著極大的風險以“托孤”的方式，立下了“生死狀”，在土地承包責任書上按下紅手印，開啟了中國土地改革的新篇章。土地全部國家所有，強制管理的方式自此慢慢發生了變化，農民在一定意義上擁有土地的局面開始慢慢形成。

2.憲法規定的原則性補償

1984年我國憲法確定了村集體土地所有者這一身份，《中華人民共和國憲法》第10條規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！?986年通過的《中華人民共和國土地管理法》，在1988年、1998年和2004年先后進行了三次修改：第一次修改的內容是允許土地作為生產要素進入市場；第二次修改的內容是確立了土地用途管制制度；第三次修改的內容是劃分了土地征收和征用的區別。

引自：國務院醞釀修法規范集體土地征收補償［N］狽ㄖ迫氈ǎ2011-04-11蔽夜土地的所有制形式包括兩種：一是土地的國家所有制，二是土地的農村集體所有制。農民享有的只是農村土地承包經營權，2002年8月29日通過《農村土地承包經營權法》規定的農村土地范圍是：農村集體所有和國家所有依法由農民適用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地。2004年《憲法修正案》，在《憲法》第13條里規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！边@是在憲法層面的對補償的要求，但其規定是十分含糊的，“給予補償”對于怎樣補償、什么補償，根本沒有涉及。隨著我國改革開發的有序開展，經濟發展的步伐有力地前進，城市化的進程加快，城鎮化的擴大，加之我國人口基數大，國有土地呈現出資源緊缺的局面，而我國土地所有制的另外一種形式集體土地所有制則相對資源豐富，因此集體所有的土地成為征收的首選對象。在我國現有制度下，只有國有土地才能出讓或轉讓或劃撥，國有土地已不存在征收問題，其本已為國有，不需要征收便可出讓或轉讓或劃撥等，而集體土地則必須先轉化為國有土地才能被轉讓等，因此政府先得征收，使土地變為國有性質。

（三）我國集體土地征收補償的現狀

在當下法律體系中，對于集體土地征收由《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中華人民共和國土地管理法》

《中華人民共和國土地管理法》1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常委委員會第十六次會議通過。根據1988年12月29日第七屆全國人民大會常委委員會第五次會議《關于修改（中華人民共和國土地管理法）的決定》第一次修正。1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修正。根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改（中華人民共和國土地管理法）的決定》第二次修正。（以下簡稱《土地管理法》）規定，存在補償基準沒有考慮地區差異性、不確定法律概念使用過多、涉及利益主體多等等缺陷。

可以由《中華人民共和國物權法》第42條、《中華人民共和國土地管理法》第47條的規定彰顯。對于被征收土地施行“一刀切”的措施，什么是足額呢？如何界定呢？沒有相關法律規制。其補償邏輯是不管被征收土地在什么地段、在什么經濟區域，根據土地的年產值進行補償，而事實上現在決定土地價值的是該地區的經濟發展情況、被征收土地的用途以及該地區的將來發展前景。誠然，立法者給予了一定的補償空間，但這并不說明其合理。一個倍數的范圍，較大的自由浮動幅度和“參照”賦予了征收執行者極大的自由裁量權，其實質是給了征收執行者很大的空間，這意味著可以給予最低補償也是合法的。由于諸多政府依靠的是“土地財政”，政府很大程度上參與利益的分配，而被征收者往往無法參與征收過程的后期利益處理，在利益的驅動下，這在很大程度上將導致政府采取一切可行辦法來以最低標準補償抑或低于最低標準補償。

《土地管理法》第47條第6款規定，補償和安置不能保持農民原有生活水平的，可以經省級政府批準從而增加補償。金額在被征收土地前三年平均產值的30倍內。該條款被譽為頗有人性的立法，其實質是立法上的意向、最多視為公民的一種應然的權利，“不能使需要安置的農民保持原有生活水平”如何評估呢？什么又是其原來的生活水平呢？《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下稱為《管理法實施條例》）也沒有規定。而且該條款規定的是“可以”增加，而且是經人民政府批準，如此的邏輯是對我國行政機關過高估計，征收執行者本意是以最低的價格征收土地，又怎會在法律沒有強制要求的情況下自愿讓利呢？本條款的但書規定了最高補償限度，也是以前三年平均年產值為基準。在廣大農村的實際情況是種地的人非常少，這并不是因為產量低或難于生產等原因，而是農作物轉化成貨幣的過程太慢且農作物價格一直處于不合理狀態，很有可能農民的土地已有幾年未種植或者改為種植單季稻，在這樣的情況下，如果按照法律規定補償則會出現可以不補償的局面。

《管理法實施條例》第26條明確規定集體土地征收補償的分配關系，土地補償費歸農村集體組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。由我國土地的所有制形式決定了，集體土地的所有權屬于集體，而農民只有土地承包經營權。對于安置補助費則規定了專款專用，且規定要求市、縣和鄉（鎮）來監督。集體土地所有權的主體“集體”具體為鄉鎮、村、村民小組三級體系。由于農村土地不僅歸農民集體共同所有，也可歸三級體系共同所有。三級主體“趨利避害”的現象非常嚴重，當所有者權利的經濟成本較高時，三級體系中各種主體則相互推諉而導致所有者缺位，當所有者權利的經濟利益較高時，三級體系中各種主體則相互爭奪排擠［4］。并且由于集體土地征收補償對象的特殊性，在集體組織和農民個人之間進行補償收益的合理公正分配已然是很難的，然而，在實際情況中，縣、鄉等政府機關還要參與補償收益的分配，因此農民獲得的補償是少之又少。雖然《土地管理法》第49條對于補償費落實進行了規定：“禁止侵占、挪用被征用土地單位的征地補償費用和其他有關費用?！钡趫绦羞^程中，挪用和侵占征收補償金的現象普遍存在。有學者舉了一個例子：“由國家交通部門出資建造的某高速公路需要征收某省境內的土地，交通部全額撥付土地補償款給省政府共1.61億人民幣，省政府全額下撥到省會市政府，省會市政府截留1.01億元，再到區政府和鄉政府都有截留，最后真正到農民手中只有寥寥幾百萬！”［5］，經過層層截留的補償金大為減少；也有一些村民為了個人的收益更多，利用村民自治權剝奪了他人的分享利益權，在農村一個普遍的現象就是“外嫁女”、“入贅婿”沒有利益分享權。無疑這些在很多地方導致了大量的糾紛，加之法律規定不明確，司法審判的隨意性，越級上訪、群體性事件也隨之增加,這不得不引起執政者關注，因為中國土地制度是中國社會、經濟、政治的根源［6］。

政府熱衷于征收集體土地，且因為征收集體土地而引發的矛盾不斷在增加，原因在“利益”二字。許多地方財政依靠土地征收來支撐。有學者研究表明：我國基層政府收入的30%—40%是從土地出讓金中獲取的，而土地出讓金中80%是從征收集體土地中獲取的［7］。因征收補償給農民的與土地的出讓金相比顯然過低，由于農民不是第一收益者也不是第一出售人，因此利益往往與其隔一層。據中國土地勘測研究院統計，僅2002年全國由土地使用權獲得的土地收入為2419.79億元，土地使用權出讓的面積為12.42萬公頃，從全國來看，土地征收征用中以現金形式的補償通常在每畝1.5萬—3.5萬元之間［8］。事實上，農民能拿到手的又有多少呢？有學者指出：“農民僅占5%—10%，政府卻占了60%—70%，村級組織占了25%—30%?！保?］147補償本來不充分，經過層層截留自然更少；此外，還存在拖欠補償費問題。據全國人大的調查結果顯示：到2004年2月，全國縣級以上政府共查出拖欠的補償費達98.8億元。自2003年開始的土地市場治理整頓中，由最新統計數據顯示：全國清理出拖欠截留挪用農民征地補償費高達150億元［9］。

二、 由既是運動員又是裁判員到司法強制：我國集體土地征收邏輯結構

我國集體土地征收的流程是：申請土地—受理申請并審查有關文件—擬訂征地補償安置方案—審批土地—組織實施并公告—登記發證［10］。在該流程里，行政機關掌握著絕對的主動權，對于申請土地的材料進行書面審查然后做出裁決，補償方式、金額和安置方案也都由其裁決；至于土地的價格是多少，不是農民說了算，也不是按市場價值，而是行政機關決定或者行政測算。如果這一切發生是基于其獨立的裁判者身份做出，則有公正可言，但事實是行政機關在這里不但是裁判員還是運動員：在決定著整個過程的同時，還參與分配其中收益。申請人給付的金額是事先和行政機關協商的，在很大程度上土地征收補償是行政機關在與申請人交易，本應該是真正的充分收益人的農民卻沒有參與征收補償的過程，也沒有申訴的渠道。這種既是運動員又是裁判員的征收模式，難免讓民眾覺得行政機關與申請人串通一氣，難免農民不上訪、暴力抗拆。經立法修正征收方式，改為行政機關實施征收一律得申請人民法院進行，其實質也是新瓶裝舊酒。這種由征收者與申請人參與的“游戲”，農民無法掌握準確的信息，無法參與博弈的過程中，而政府既是規則的制定者又是博弈者。農民只有接受對方條件的可能，沒有提出條件的能力。這種博弈屬于最后通牒博弈。

一般用于軍事策略中，但也用于日常經濟生活中。（參見：李國健.中國被征地農民補償安置研究［M］.青島:中國海洋大學出版社,2008，(8):73.）

自從《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下稱為《新條例》）出臺，集體土地征收也在摒棄行政機關強制的征收方式，而遵照國有土地征收方式采取司法強制。司法強制，在這里是指人民法院在對行政機關的申請進行合法性審查、程序性審查和書面審查后依法采取法律強制措施征收、拆遷等行為。現行的《土地管理法》從第45條到第51條涉及征收集體土地的條款，實質上是在給行政機關授權，征收的數量、征收的補償、補償的方式、安置的方案等等都由行政機關辦理，完全是行政機關征收集體土地施行的“一條龍服務”。這就是既是裁判員又是運動員的體現，在其后施行的《土地管理法實施條例》主要是在執行方面的細節性規定，還是沒有觸及征收矛盾的本質解決。在出現了類似“唐福珍事件”的無數例強制征收、暴力抗拆事件后，在經歷血的教訓以及理論界實務界的共同努力下，終于立法者給予了回應——《國有土地上房屋征收與補償條例》頒布。

下面就讓我們來看看在實務界對于集體土地征收有事實上的指導性作用，在補償邏輯構建上有借鑒性作用的房屋拆遷補償的相關邏輯結構?！缎聴l例》第28條的規定使“司法強制”取代了“行政強拆”。在之前的《城市房屋拆遷管理條例》（舊條例）規定:行政機關自己強制拆遷和申請人民法院強制拆遷兩種方式。這種行政機關既當運動員又當裁判員的征收模式，諸多個案實踐證明了施行效果差、征收補償邏輯混亂。房屋征收補償領域的許多事項其本身并不適合于司法裁判［11］。由法院充當“瞄準器”

瞄準器的作用是瞄準要打擊的對象，然后由槍手開槍，如此取得打擊的效果。在這里指由法院判決給予征收、補償執行者合法性的支撐。的局面對于司法權威公信力以及和諧社會構建有很大損害。征收的執行具體涉及兩個決定：一是征收決定，二是補償決定，對于是否要進行征收強拆，就必定將對該兩決定的合法性、合理性進行全面的審查，同時還要結合實際情況進行實際審查。在實際操作中，這是不可能也是不可行的，基于該兩決定的做出是依據大量的政策考慮并經歷了繁雜的過程，且結合了技術性規范而來的，法院的特有屬性決定了其不能如此操作；并且就目前的法院技術手段設備而言對于其也是不可能的。因此，法院往往是采取替代性審查，即采用合法性審查、持續性審查和書面審查來代替全面審查、實體審查以及實際審查。這樣又如何保障公民的權利呢？而其中還往往出現不正當權力的正當轉化，如在行政機關做出征收決定以及補償決定之前的規劃合法，但其本身內容不合法抑或不符合科學規律，但是法院進行了合法性審查、程序性審查以及書面審查，其實質是歷經所謂的公正程序進行了一次不合法權力的合法化?；谶@樣的邏輯，法院勢必淪為了行政機關的幫手，共同侵犯公民的權利。這樣，誠然給行政機關自己一種合情合理合法的感覺，但對于失去土地的農民來說是莫大的痛苦，土地對于中國農民來說還是生存之本。

對于補償方面，執法者更是有空即鉆、有規定則變相執行。由于對農民利益不重視，形成了集體土地不是國家所有，又不是農民所有，以國家強制力征收，即使是對農民補償少抑或不補償也不違法的思想。征收者的一般性思維是低價從農民手中獲得土地，然后高價（按市場價格）賣給開發商、企業來建設，從中獲取差額以作為政府財政。一些地方政府的財政從土地征收中獲益，將補償款項挪用或截留，且相當一部分地方政府因為要依靠招商引資的數量來評定政績，在一些企業補償很低的情況或政府主動提出支付少量補償的情況下實施征收。更有一些征收者補償的邏輯偏離了保障權利的主線，認為農民本不具有對于土地的所有權，征收只是征收者和村集體之間的對話，補償多少的問題是內部問題。這也與我國集體土地制度有關：規定家庭承包制要長期不變，但土地占有者和所有者又缺失完全處分土地的權利。征收與補償是一個問題的兩個方面，征收不但要合法而且要有嚴格的程序，與補償要充分保障農民的權益是相通的?；谶@樣的邏輯基礎，劉俊教授指出：“我們要從思想上做起從而根本杜絕：重經濟發展，輕耕地保護；重政府創收，輕農民權益；重自身升遷，輕農民生計的問題。”［11］

基于上述征收、補償邏輯的解析，我們發現行政機關在有意或無意地占有本屬于農民的權益、侵犯農民的權利，在日漸加重政府與人民之間的矛盾。更有甚者

認為給予了市場價格補償，就意味著土地成為商品了，而土地變成商品后，地權分配便越來越不平均，土地日益集中于少數人手中［12］。由于這樣的征收、補償邏輯架構，強制搬遷皆依賴于行政機關申請人民法院強制執行，而人民法院難以確保其自身判斷取舍的全面正確性，又親自實施強制搬遷。鑒于目前我國行政權和司法權的配置狀況，其作為居間裁判者的地位以及作為權利救濟的最后一道屏障的作用勢必因此而受到影響，法院的形象和權威也將難免要因此而受到損毀［13］。從房屋征收拆遷條例的變化，彰顯了國家意識到了這方面的問題，但還是沒有勇氣或者力量去改變這個傳統的局面，無論是以前的“運動員、裁判員”模式，還是而今的行政機關在幕后，法院在臺前的模式抑或所謂的司法搬遷模式，都無法超越官本位思維，無法達到限制權力、保障權利的境界。產生這樣的局面是由于被征收的當事人要尋求權利救濟，而行政與司法又權限不分明，以楊建順教授的話來說：“這將必然陷入困境”。

三、 他山之石：域外征收理則

（一）大陸法系的征收理則

德國在第一次世界大戰結束之前，盛行的是“古典征收”理論，何為“古典征收”理論呢？其主要特征為：第一，征收之標的，只局限于所有權及其他物權；第二，征收的法律手段是行政處分；第三，征收前提必須基于有一個公共事業存在；第四，必須給予“全額”的補償。此理論是非常嚴格的征收理論，其出發點是以絕對性地保障公民的私有財產為根本，以限制國家公權力為出發點。到了威瑪時代，發展為“擴張的征收概念”。其主要特征表現有：第一，征收的標的為只要任何具有財產價值之權利；第二，征收手段除了行政處分之類的行政征收，還包括直接的立法征收；第三，征收不再以必須一個“公企業”或政府機構為前提；第四，征收的補償只要“適當”，必要時，可由聯邦法律排除補償。因為這樣的“擴張征收”理論對于公民的財產侵害非常嚴重，德國目前還沒有制定過類似的法律。到《德國基本法》的制定，德國基本已構建出了一個現代的合憲的征收，其特征為：第一，必須是為了公共福利而征收；第二，必須有充分的法律基礎；第三，必須尊重“比例原則”；第四，必須予以“公正的補償”。雖然對于征收財產之理論的爭論，自威瑪時代以來，學界和實務界一直爭論不休，且德國聯邦普通法院一直以“特別犧牲理論”作為其裁判依據，德國聯邦行政法院采取“可期待性理論”，但他們的共同出發點是一樣的，即對私權的保護，對公權的限制。聯邦普通法院在判定一個不平等的“特別犧牲”存在時，會同時考慮到“侵犯的嚴重性”，聯邦行政法院在判定一個“侵犯的嚴重性”時，也會考慮征收是否注意了憲法規定的平等權，是否造成了當事人的不公平［14］。

在行政法起源之地法國，對于征收的倫理無論是在邏輯方面還是實踐基礎方面都很完善，而且由于法國施行行政法判例制度，使得其征收倫理在理論性和操作性上都走在前列。法國保羅?塞尚?？怂柜R賽第三大學皮埃爾?伽郎教授指出：“關于征收，征收者要提前向被征收者告之金額數，只有在后者拒絕時才能啟動由征收法官介入的程序?！?/p>

2005年10月13日至17日，浙江大學公法與比較法研究所與法國保羅?塞尚?？怂柜R賽第三大學歐亞研究所聯合在浙江杭州召開“中法行政征收與行政征用學術研討會”。 引用的文字來自李寶源的翻譯。關于確定補償金額的主管部門，他指出：“征收，在無法協商一致的情況下，補償金額由征收法官來確定。”法國的征收法官是一名在終審法庭執法的法官，征收法官行使這樣的司法權限意在表明：在面對公權力時保護不動產的意愿是基于法國司法部門是私有財產衛士的理念。關于確定補償金額的程序，伽郎教授說：“征收時，業主或用益權人被告之將進入程序；然后，征收者通知他們各種補償金額。被征收者如果接受補償，則程序就終止。如果被征收者拒絕，征收法官會受理最主動一方向其發出的備忘錄。備忘錄也發給另一方，后者可以用同樣的方法進行回答。在相互交換備忘錄的同時，征收法官啟動程序：他確定視察和舉行各方聽證會的日期。視察和聽取各方意見后——如果還不能達成一致意見——則進行公開審理，以確定補償金額。”關于征收補償理論的進路是，在對金額、主體、程序有一定的研究后，人們的視線就會轉向補償的范圍。伽郎教授指出：“被征收者，因損失而得到補償，所得到的補償將能全部抵償直接的、物質的和確鑿無疑的損失”，被征收者在征收后既沒有富起來，也沒有窮下去，這一點在西方得到了普遍認可。對于補償的種類，伽郎教授明確表示：“征收補償有兩種，一種是主要補償，它相當于被征收的財產的經濟價值；另一種是附帶補償，在對財產價值本身的補償不足以補償全部損失的情況下，附帶補償起彌補作用?！?/p>

征收對象的價值是補償的基礎，如果價值無法確定，則無從談補償的金額以及種類。法國針對征收、征用補償建立了專門的評估機制。其評估規則是：第一，確定財產內容，包括對被征收財產的物質狀況的評估和其法律情況的評估；第二，確定評估財產價值的日期，該日期的確定基于在進行公開調查一年以前的被征收對象的實際情況，其出發點是保護權利，無論是被征收者還是征收者的權利，鑒于征收的開始可能帶來該地段的增值，為了避免征收者承受額外負擔，應了參照實際情況的因子；第三，確定補償標準，對于根據價目表評估的財產和服務操作比較簡單，對于其他情況，則是通過是否永久性剝奪或臨時性剝奪結合被征收對象今后如何使用等全部因素來決定。

征收補償程序結束最終還得看支付情況，而支付情況則由支付的方式決定。法國征收補償的支付方法，原則上是貨幣支付，但有時也適用實物支付的方式。這些主要體現在：第一，征收者與被征收者達成合約，例如，征收者向被征收者提供工程，當然被征收者有權接受或拒絕；第二，向被征收者提供再就業條件，當然這也是具有可選擇性的；第三，向被征收者提供再安置條件，其中對于條件的設置有些具體的標準，在征收者提出類似建議時，如果被征收者在沒有正當的理由而拒絕建議時，則將面臨沒有補償的危險，當然如果被征收者接受建議，則還可以提出獲得諸如搬家費用等開支的補償。

日本法治從明治維新開始建設，先后學習了德國、美國，法律移植基本都成功了，在法律移植史上是個驚人的創舉?！度毡緡鴳椃ā返?9條第3款被稱為：“損失補償條款”，使損失補償成為了憲法上的制度，1901年的《土地收用法》第47條規定了收用時的補償，第82條規定了收用補償的爭議由普通法院管轄。日本的土地征收補償邏輯是根據相當補償來定的，在多數情況下以完全補償標準來確定土地補償費。在現金補償不夠的情況下，還可以進行替代性補償，具體補償的內容由五個部分構成：第一，征收損失補償，即按正常的市場價格補償；第二，通損補償，即附帶性補償；第三，少數殘存者的補償，即因為土地征收使得部分人脫離了共同體而生活造成的損失補償；第四，離職者的補償，即因為征收而失業的補償；第五，事業損失補償，即在征收后對經濟和生活損失等的補償。

（二）海洋法系的征收理則

美國是擁有成文憲法歷史最悠久的國家，作為最發達的民主國家，其對于公民的財產權又是如何規定？征收又是如何進行的呢？《美國聯邦憲法》第五修正案規定：“任何人民不得未經正當法律程序，而被剝奪其生命、自由及財產權；私有財產也不得在未予以公正補償后，予以公用征收?！钡?4修正案規定：“任何州政府，非經正當法律程序，不得剝奪任何人民之生命、自由及財產權?！痹搼椃l文規定的內容是：美國的財產征收為公用征收。但隨著社會的發展，對于公民財產的侵犯不再限于公用的征收，出現了很多公共利益急需的情況，相對德國等大陸法系國家重新限定征收的定義。美國采取的聯邦最高法院的創法行為，聯邦最高法院認為：每一個人的基本權利，都有一個“內在限制”，就是必須屈服于“警察權力”之下，這就是美國的“警察權力”理論——指聯邦及各州可以擁有“警察權力”來管理人民，而且連帶的也可以將人民的自由權及財產權等基本權利，予以限制及剝奪之。聯邦最高法院的一位法官認為：“解決土地問題，是州傳統警察權力的行使，對于將土地‘重分配使土地市場供需正常化，也是‘征收權力的理智行使”。基于美國上述理論，公用征收是在正當法律程序前提下，給予公正的補償，而警察權力的行使則不需要補償。后來出現征收對象擴大、公益征收出現混亂局面，很可能征收不再援引“警察權力”作為其合法手段，“警察權力”也不一定再以“征收”作為其工具。在實務界，美國Holmes大法官提出必須要依“個案審查”原則來審查不同語境下的不同案件的情況，而來確立征收補償［14］。

英國土地征收補償的邏輯是確定補償范圍和標準，確定估價日期對被征收對象進行估價，如果有爭議則由普通法院進行處理。土地征收補償的范圍和標準是：第一，土地的補償，以公開市場土地價格為依據；第二，殘余地分割或損害補償，以市場的貶值價格為準；第三，租賃權損失補償，即基于契約未到期的價值及因征收而引起的損害；第四，確定遷移費、經營損失等干擾的補償；第五，確定

其他必要開支費用的補償［15］。具體操作程序為，征收者與被征收者以愿意買者和愿意賣者之市價來協商，本著以相等的原則補償、以恢復原狀原則彌補損害。但在估價日期的確定期間，可能面臨著土地增值等情況，那么英國的立法者們是如何有效地解決這個問題的呢？英國《土地征收評估準則》規定：“如果雙方對于補償金額達成了合意，則以土地征收通知日期為確定日期；如果基于補償有爭議而上訴時，則以土地法庭聽證的最后一日為確定日期?！?/p>

（三）域外征收補償理論的借鑒意義

縱觀以上國家的征收補償理論，德國在對“特別犧牲”與“侵犯的嚴重性”兩方面兼顧的裁定方式，并不是沒有原則的，而是一種變通，一種認真對待權利的態度，這與該國重視人性尊嚴的法治理念相符；在人性的關懷上，法國與德國有異曲同工之妙，真正做到了“被征收者在征收后既沒有富起來，也沒有窮下去”。在我國土地被征收后，往往是一次性補償，先不說補償多少的問題，就窮富問題上來說，農民很大可能過一段時間后就比以前窮了。古人說過“坐吃山空”，對于得到一次補償的農民來說更有可能；日本收用補償的爭議由普通法院管轄，金錢補償加其他替代性補償具有選擇性，也是保護農民權利的有效方式，不乏可取之處；美國征收非常重視“正當法律程序”；英國對于補償的范圍與標準要求比較嚴格，對于土地的增值考慮得比較詳細。上述各國在征收補償方面的做法對于目前集體土地征收補償問題重重的我國來說應該具有他山之石之功效。

四、 集體土地征收補償困境的出路：我國集體土地征收邏輯重構

姜明安教授提出，司法強拆必須以裁執分離、司法獨立和司法對行政的嚴格審查為前提，離開了這三個前提，這種轉變對現行制度的改進有限，對被征收人權益保障的增進有限，對消除暴力拆遷、野蠻拆遷、避免強拆中暴力對抗和被征稅人自傷、自焚、自殺悲劇的效果和作用有限。不僅正面作用有限，而且還可能使法院失去公信力和權威，使國民失去對司法的信任信心和對中國法治的前景產生悲觀情緒。

參見：姜明安幣浴八痙ㄇ坎稹比〈“行政強拆”不一定就是法治進步［N］斃戮┍ǎ2010-12-17

（一） 法制的完善：我國集體土地征收補償的大前提

著名法哲學大師德國的古斯塔夫?拉德布魯赫說過：“一項法規，如果只想為公共利益服務，卻拒絕為個人利益作任何辯護，那它也就根本不可能要求獲得法之名分?！保?6］由于集體土地征收補償的方式和標準與《國有土地上的房屋征收與補償條例》規定的方式與標準不一樣，導致了“同地不同價”的現象，具體體現在集體土地征收后，附著其上面的房屋補償及安置對比國有土地上的房屋拆遷補償有著明顯的差異，很容易使被征收人產生橫向比較，產生不滿心理，從而出現暴力抗拆、“釘子戶”等事件。

法制的完善，是法治建設的根基，要做到有法必依的前提是要有法可依，因此國家立法部門得加快集體土地征收的立法進程。基于農民對土地的特殊依賴，對于補償方面的立法，筆者認為在補償方式上，除了充分借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》以外，還應當采用多種補償方式。在采取貨幣補償的同時，盡量考慮“土地入股、分紅、年租、債券”、“留地安置”和“社會保險”等。一次性補償給農民貨幣，由于本身認識的缺陷，一部分農民很有可能坐吃山空或投資不善賠失，更不用說外部影響了，比如金融危機、貨幣貶值、保管不善等。當然也可以視情況而定，比如一些農民確實需要大量資金，那么在申請條件符合的情況下，還是可以采取一次性貨幣補償的。但根本理念是盡量不要一次性補償，因為土地失去是永遠的，而貨幣補償只是一時的，可以采取分期補償或長期補償。如此既可以防止政府資金緊缺，又可保持農民的長期收益。

集體土地征收補償的相關立法相對《土地管理法》而言，應當重構補償標準，適當擴大補償的范圍。在我國土地對于農民來說，既有生存保障功能，還有就業和發展功能，國家在征收其土地后，農民就變成了“新市民”，無土地、無保障、無崗位，如果要使他們實現由農民轉化成真正的市民，就得給予更多的補償，盡量使其再就業、再創業。而現行的征地補償標準仍然以農用地的產值倍數作為計算依據，沒有考慮讓農民充分享受工業化、城鎮化和現代化的成果，在缺乏生活資料和沒有社會保障的情況下，就業能力低的農民必然會成為城鎮中新的貧困群體［17］。補償范圍應當除了與土地相關的直接利益補償外，還應當包括與土地相關的因分割而殘余的土地損失、失業和專業損失以及因征收而支出的必要費用等，相對其他人則還應當包括地役權補償等等［18］。實務界也有人呼吁應該進行相關立法，如山東省監察廳副廳長孫繼業指出：“應當盡快修改《土地管理法》，并制定《集體土地房屋征收補償條例》和《商業性開發房屋拆遷補償辦法》，以求規范集體土地征收補償行為，切實保護農民利益。”

國務院醞釀修法規范集體土地征收補償［N］狽ㄖ迫氈ǎ2011-04-11

（二） 制度的契合：我國集體土地征收補償的小前提

制度是要求大家共同遵守的辦事規程或行動準則，是秩序的根基，沒有良好的制度設計，那么

公民社會、有序社會也無從談起。我國法制建設方面已很有建樹，在諸多方面不但與國際接軌，還走在國際前列，比如《物權法》、《侵權責任法》等法律的出臺；但在實踐操作過程中，往往出現難以執行或者變相執行的情況。對于此種現象，朱蘇力教授的觀點是：現在我國不是沒有法，而是執法的人執法素質不行，相信一定時期后，公民法治觀念普遍好了，就會改觀的。筆者認為，如果有很好的制度設計，執法人員在制度中完全按照預先設計的步驟執行法律任務、行使法律職責，那么就會有效地避免濫用行政權力以及不作為的情況。日益發展的科技就給予了證明，如電腦現在完成任務、行使職責就完全是按照預先設計好的程序來進行的，當我們的制度也像軟件程序一樣具有一環套一環的邏輯結構時，執法人員的行政權力就會得到有效的控制。針對現行的集體土地征收補償情況，對征收補償的外部條件進行重構，針對上述集體土地征收補償邏輯預設的偏頗以及由此而產生的補償爭議的現實情況，我們認為建立地價評估機構和聽證制度是首選。

1.地價評估機構

地價評估機構的設立必須有法律明確規定，因此首先得進行相關立法，而且法律還必須明確其中立地位，設立條件也要明確規定，就像公司的成立一樣要規定得細致具體，例如對于組成人員的限定：地價評估機構的組成人員必須具有相關知識背景且在廣大農村工作過兩年以上，還要具有市場經濟相關知識。人員成分里面，應當有法學專家以及環境專業人士。決策人員數必須是單數，施行一票否決制。其財政完全獨立，立法規定其來源是每一次土地評估價值的百分之幾，且這些收益僅僅用來評估工作，不容許工作人員分紅以及變相分給私人使用，其人員的工資由國家設立的地價評估基金的后期收益中獲得。在英國就有土地法庭這樣類似的價評估機構來對地價進行評估，對征收者形成一種監督的力量。在我國對于評估機構設立后的監管應當由專門的機構來負責，可以在相對應的地方人大設立地價評估監督委員會。這樣做的目的，主要是為了防止在現實社會中個人或組織通過某些手段來“俘獲”地價評估機構。正如章劍生教授指出：“我們設立這樣的‘地價評估委員會并不困難，且當下也有這樣類似的組織，如‘房地產評估事務所，難的是在犬牙交錯的社會人情關系網絡中，評估委員會如何取得社會公信力。”［19］現在一些政府的公信力正在發生嚴重的危機，面對如此重大的利益沖突，由行政機關來處理已然是行不通的，由人事、財政都完全獨立的地價評估機構來進行處理可謂是必然趨勢，正所謂“局外人看局內情況才能是火眼金睛”。

2.聽證制度

聽證是聽取利害關系人的意見的法律程序，當事人陳述和申訴以及由參加人對相關問題互相質問、辯論和反駁，從而查明案件事實的過程。在我國僅在《中華人民共和國行政處罰法》中有明確的規定。強大的行政權力的行使、無限的立法權力的啟動都沒有相關法律規范規定其必須采取聽證制度，雖然一些地方已經制定了相關條例，如《湖南省聽證條例》，但因為沒有高位階的立法、沒有配套的完善的聽證法制，相關聽證的開展往往不合法、不合理。在美國，只要是涉及相關人員利益沖突的都要求舉行聽證，在日本也有相關聽證制度的規定。補償問題是集體土地征收的核心問題之一，也是社會長治久安的重要問題，處理不好補償問題，意味著對利益沖突沒有處理好，也就可能引發社會矛盾。集體土地征收補償涉及到對財產權的重大影響，規范聽證制度、適用正當的聽證程序才能最大程度上地維護被征收人的所有權和使用權的財產權益。在《征用土地公告辦法》里雖然已經將《土地管理法》、《管理法實施條例》中的“聽取意見”替換成了“聽證會”，但并沒有明確規定聽證制度，使得“聽證會”很有可能就像“公告”一樣流于形式。同時，《征用土地公告辦法》所規定的“聽證會”至少存在以下三個問題：第一，是否舉行聽證，由被征收土地的所有人、使用人申請，如果所有人、使用人不申請，則土地行政主管部門只要采取“聽取意見”就可以了；第二，告知義務，在該《辦法》里沒有規定土地行政主管部門有告知土地被征收人有要求舉行聽證的權利的義務；第三，舉行聽證會的，在土地主管部門向上級部門匯報征收補償、安置方案審批時，應當附有聽證筆錄，但沒有明確規定還應當充分“說明理由”。

參見：《征用土地公告辦法》（國土資源部令第10號，2001年10月22日發布）第10條。土地征收補償問題涉及面非常廣，如果完全僅由行政機關一手包辦，對于法治政府建設是莫大的傷害，而聽證制度則是體現民主、反映民意的有效機制，土地被征收，土地所有人因為失去了土地而參加聽證是為自己的利益而申訴；使用人更是如此，沒有了土地在很大程度上意味著得另謀生路，因此其參加聽證不僅僅是為了那一點補償費，更多的是想獲得生活的另一種依靠；還有因土地被征收，雖然不是直接利益損害人，但其相關利益也受損的人，如因土地征收其出行從此不方便了、土地將來的用途會影響其權益的情況，這些地役權

在《中華人民共和國物權法》首次出現。的保護，如果沒有聽證會的舉行，待補償程序結束后，他們又去哪里尋求救濟呢？

（三） 權利的保護：我國集體土地征收補償的結論

權利，我國古人早有論述，《荀子?勸學》中有表述：“君子知夫不全不粹之不足以為不美也……是故權利不能傾也，群眾不能移也。”《后漢書?董卓傳》表述為：“稍爭權利，更相殺害?！睓嗬麊栴}不論在法律理論，還是在道德理論和政治學說中向來居于重要地位。

參見：L?亨金.權利時代［G］//汪太賢,艾明.法治的理念與方略北本:中國檢察出版社,2001:100.現代法治的精髓則是對權力的控制，對權利的保護。國家基于公共利益的需要而征收集體土地，還得經法定程序，決定還得基于民主程序而做出，對于因公益而承受特別負擔的私人應該給予適當、公正的補償。補償對于被征收人是利益的彌補，在一定意義上其作用還不僅僅是對財產權的保護，還是對國家征收權的一種實質意義上的限制，當法律清楚地寫著要征收則必先補償被征收人各項損失，征收者違法所負擔的成本大于其獲利，則有效地防止了征收權的濫用。沈開舉先生指出：“公共利益的概念則是一個可以作無限擴充解釋的模糊的相對概念。因此，對公共權力的最后限制以及財產權人唯一可據以保障自己權利的便只有補償了”［20］。我國經濟的高速發展，社會在不斷進步，但是，任何一次社會的重大變革，由于各種精神文化力量的樸素摩擦、碰撞都會造成一些人心靈上喪失三種東西：共識、秩序和意義。

參見：阿爾溫?托夫勒.第三次浪潮［G］//汪太賢,艾明.法治的理念與方略北本:中國檢察出版社,2001:100.

針對集體土地征收，公民的知情權、確認權、申請聽證權、拒絕權、監督權等應該得到切實的保護，這不是讓利于民的問題，而是認真對待權利的問題，只有這樣國家才能長治久安、公民權利才能得到保障。在這里，我們思考賀雪峰教授的發問：“中國農村土地制度向何處去？”［21］筆者的答案是，我們不是討論農村土地是否應該私有，也不是質疑國家政策，更不去論證農地沖突是否與農地產權有關，我們追求的是農民的權益得到保障，呼吁的是權力得到限制。JS

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Breach and Bridge: Deconstruction and Reconstruction of the Compensation Logic in Collective Land ExpropriationZHU Ying, JIANG Yi瞶hi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:As a scarce resource, land is especially valuable in China. With the development of urbanization and industrialization, need for land keep rising, and conflicts triggered by land expropriation multiply as well. Although “The Regulations on the Expropriation of Houses on State瞣wned Land and Compensation” has effectively solved the problems in urban area, yet it is incapable in eliminating the conflicts in collective land expropriation. The principle of land expropriation applied by foreign countries can be learned and combined with the existing situation in China. Expropriation and compensation are two aspects of one question. If the expropriation, as an accomplished fact, is legal, then compensation will be the cause of conflict and the core of the problem. The most effective way to solve such problems is to perfect relative legal system and mechanism, and to treat rights seriously, of which the foundation is constructing valid compensation logic.

Key Words:collective land expropriation; compensation; the principle of land expropriation; compensation logic

本文責任編輯：許明月