論國際商事仲裁中證據的可采性

崔起凡

摘 要：在國際商事仲裁中，仲裁庭具有認定證據可采性的自由裁量權，不必嚴格適用各國民事訴訟中的證據可采性規則。不過就一些具體的證據可采性問題，國際上形成了一般實踐。仲裁庭在認定證據的可采性時，除了考慮相關性，還可能考慮效率、仲裁費用等因素。另外，仲裁庭認定證據可采性的權力并非沒有限制。我國相關仲裁實踐存在一些問題，與國際一般實踐相脫離，應予以糾正。

關鍵詞：國際商事仲裁；證據； 采納；可采性

中圖分類號：DF974

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.10

證據的可采性是指證據的資格，具體是指可以用于證明糾紛中待證事實的證據。凡是具有可采性的證據必須具有相關性，但具有相關性的證據不一定可以被采納，仍然可能出于政策的考慮而被排除。“可采性”一詞來源于普通法，大致相當于大陸法中的“證據能力”。由于直接關系到事實的認定并影響到裁判的結果，證據的采納無論對于訴訟還是仲裁而言，都是舉足輕重的。

各國國內法尤其是普通法國家的立法或判例一般都包含相當數量的可采性規則，這些規則在國際商事仲裁中是否適用？國際商事仲裁的證據可采性規則又有何特點？仲裁庭在決定證據可采性方面具有怎樣的權力？該權力是否存在界限？以上這些問題具有重要的理論意義和實踐意義，但是，我國仲裁界一直以來缺乏關注,相關研究很不充分。本文以國際商事仲裁的相關規則與實踐為線索，對國際商事仲裁中的證據可采性問題進行考察與分析，以期為我國國際商事仲裁實踐提供有益的借鑒。

一、證據可采性的法律文化差異

在各國民事訴訟程序中，證據可采性通常會涉及復雜的規則，在普通法國家尤為突出，比如傳聞規則、品格證據規則、意見規則、最佳證據規則等等，每個可采性規則還有例外規則。普通法國家的可采性規則在很大程度上是出于對陪審團專業素質的擔心，通過確立詳細的規則對陪審員的自由心證進行限制。相比之下，大陸法國家在此問題上的規定相對簡單：一般而言，大陸法國家的法官享有廣泛的自由裁量權。不過，在大陸法國家的法院，形成了大量的相關判決，這些判決發揮著不可忽視的作用，盡管其約束力不同于普通法國家的判例，上級法院的判決仍然被認為是有說服力的，對下級法院發生著實際上的約束力，而且違背上級法院判決中確定的原則，往往會導致下級法院的判決被撤銷［1］。

二、仲裁庭認定證據可采性的自由裁量原則

國際商事仲裁不同于普通的民事訴訟，它沒有類似于陪審團的設置，而將證據的審查認定交由仲裁庭自由裁量。由經驗豐富的仲裁員組成的仲裁庭，無論其法律文化背景為何，均傾向于將重點放在決定爭議所需要的事實認定上，而不愿先驗地受到證據可采性規則的約束，阻礙其可能借以獲取糾紛解決結果的任何途徑［2］ 。甚至有學者認為，無論拒絕證據采納的理由為何，拒絕的判斷本身即會使人產生形式主義的印象，而減損仲裁裁決的可信度，因此，無論如何應盡量避免［3］。

例如，在一印度公司與一奧地利公司的合同爭議仲裁中，仲裁庭采納了相關人員的日記作為證據。當事人向印度的法院提出主張，認為依據印度證據法，日記不具有可采性，因此應當予以排除。印度法院的立場是：國際商事仲裁不適用仲裁地英國或印度嚴格的證據規則。證據可采性屬于仲裁庭自由裁量權的范圍，已經為當事人針對該證據發表意見提供了機會，日記作為證據采納是正當的［4］。

國際商事仲裁對于證據可采性的要求比較寬松，也明確地體現在各國仲裁立法與各種仲裁規則之中。

依據2010年《國際律師協會國際仲裁取證規則》（以下簡稱《IBA證據規則》）第9條第1款，證據的相關性、可采性、重要性以及證明力由仲裁庭決定。這體現了國際商事仲裁中證據審查認定的一般原則。其他仲裁立法或仲裁規則也大多明確地或者概括地作出類似規定，比如，《聯合國貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第19條第2款、《聯合國貿易法委員會仲裁規則》第25條第6款、《美國仲裁協會國際爭議解決中心仲裁規則》第20條第6款，等等。

仲裁員或代理人的法律文化背景會或多或少地影響其在仲裁程序中的行為。對于當事人而言，為了增強證據采納規則的可預見性，可以依據自身情況主張在仲裁協議中事先約定證據可采性規則的寬嚴程度，比如，當事人一方預計自己控制下的證據多是“傳聞證據”，則可要求約定寬松的可采性規則；反之，當事人預見對方的關鍵證據是“傳聞證據”時，可要求約定嚴格的可采性規則［5］。

三、國際商事仲裁實踐中特定證據的可采性

原則上來說，國際商事仲裁中證據的可采性由仲裁庭行使自由裁量權予以確定。不過就一些具體的證據可采性問題，實際上在國際仲裁界形成了一般實踐，這些一般實踐體現了仲裁庭處理證據可采性問題的靈活立場，符合國際商事仲裁的需要，無疑也對后來的仲裁庭行使自由裁量權提供了較大的參考價值，產生了不可忽視的影響。

（一）逾期證據

逾期證據的提供在仲裁程序中時有發生，仲裁庭對此同樣享有自由裁量權。但是，如何處理這些證據會更合適？是否如某些國家的訴訟程序那樣，嚴格適用“證據失權規則”呢？

由于國際商事仲裁實行“一裁終局”，而且仲裁庭通常不希望其作出的裁決因當事人主張“未充分陳述理由”而被撤銷或拒絕執行，加之逾期證據往往有助于查明案件事實，仲裁庭對待逾期證據通常比法庭更謹慎［6］。

有學者甚至明確提出，在仲裁程序中出現逾期舉證的情況下，弄清事實比嚴守程序更為重要。甚至有學者認為，在國際商事仲裁中，避免對逾期舉證的當事人采取嚴厲的懲罰措施已經成為趨勢［7］。除非逾期舉證對其他人造成不公平（公平與否的判斷標準是對方當事人是否有足夠的時間對逾期證據作出回應），仲裁庭很可能會允許證據的提交。也就是說，如果對方當事人有充分的時間對“新證據”進行考慮并進行回應，而不至于造成程序的過分拖延，除非有充分的相反理由，仲裁庭通常會同意短暫的延期審理。但如果逾期證據導致程序長期拖延，仲裁庭則須面對艱難的權衡：程序拖延與當事人陳述案情的機會之間的抉擇，可能取決于爭議的具體情況［8］。

當然，在舉證期限由雙方當事人約定的情況下，仲裁庭沒有

必要接受遲延證據，除非當事人的遲延有正當理由。對此，國際商會仲裁庭的一位首席仲裁員認為：仲裁員有責任考慮各方當事人正確提交證據的基本權利，但同時他們有責任保證仲裁程序的效率，避免不正當的或者故意的拖延，如果一方當事人本來有充分的機會準備或者能夠在程序中較早提出請求，但仍然遲延而無合法理由，則仲裁庭有義務不接受遲延方的請求而繼續仲裁程序。Case No. 6465, 121 J.D.I.1088, 1090(1994).轉引自: Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration［M］.Beijing:CITIC Publishing House, 2004:696.

整體而論，仲裁庭是否允許遲延證據的提交，實際上是一種利益衡量的過程，包括對發現事實之追求、保障當事人平等及公平陳述之權利、避免損害另一方當事人以及促進仲裁程序快速高效的解決等價值的平衡。

（二）書證的復印件

對于書證的出示，是否必須為書證的原件？復印件是否具有可采性？不同法系對于文書真實性（authentication）的證明要求具有不同的傳統。大陸法系國家傾向于推定書證本身之真實性，而未強制要求提出原件，而普通法國家則通常期待所有文書須借由證人確認其真實性［9］。

就目前國際仲裁實務而言，所謂“最佳證據規則”（the best evidence rule）并不適用于仲裁程序，其對于提出原件的要求沒有國內訴訟那樣嚴格。基于方便的考慮，除非對復印件的真實性有特別懷疑，否則要求提出原件的意義似乎不大。因此，各仲裁規則和國內仲裁法均未具體規定應提出書證原件，而國際商事仲裁案件實際上也很少要求當事人提出書證的原件，未經認證為真實的復印件已足夠［9］3 。

對此，《IBA證據規則》第3條第11款規定：“如果提交或出示的文件為復印件，則必須與原件完全一致。如果仲裁庭提出要求，當事人必須提供原件以供查驗。”另外，聯合國貿易法委員會《關于組織仲裁程序的說明》第52段建議仲裁庭在采取這種作法時，如果能明確告知雙方當事人，在其未于一定期限前提出異議的前提下，仲裁庭將接受復印件為真實的推定，這樣可以簡化書證的采納程序，避免當事人在程序的后期階段才提出導致程序延遲的異議。

仲裁庭可以基于適當的理由命令提交復印件的當事人出示文件的原件供仲裁庭和其他當事人查驗。如果該當事人在未給出合理理由的情況下，未能遵從仲裁庭出示原件的命令，仲裁庭可以作出不利推論［10］。

（三）言辭證據

傳聞證據在民事訴訟程序中尤其是普通法系國家的訴訟程序中不具有可采性，這是因為擔心陪審團會賦予傳聞證據不適當的證明價值。在國際商事仲裁中，傳聞證據具有可采性，盡管這樣的證據的證明價值在大多情況下會比較小。仲裁庭也完全有可能認為該證據不可靠而不予重視，但不排除在極其特別的情況下將其作為重要證據。某一傳聞證據是否最終被采納以及被賦予怎樣的證明價值，將由仲裁庭依據具體情況自由裁量。

關于專家證據，為了防止獨立專家侵蝕仲裁庭的權力，專家應當僅僅回答被問及的專業性問題，不應試圖在該專業問題之外對仲裁庭產生影響［11］。對于常識范圍和不需要相關專業知識的事項，專家不應提供意見，即使已經提供，仲裁庭也應當毫不猶豫地以自己的判斷取而代之。仲裁庭在審查評斷專家證據時，享有廣泛的自由裁量權。不過，它通常會考慮專家證人的資格、專家證據的相關性和必要性等因素。

如果專家證人在參加開庭審理時陳述的意見超出其提交給仲裁庭與當事人的書面材料范圍，該證據是否具有可采性？在許多國家的訴訟程序中，這樣的證據通常不具有可采性。比如，1998年《英國民事訴訟規則》第31條第13款。

不過，由于國際仲裁實務對于證據的采納標準并不嚴格，凡可能協助解決爭議的資料均可以不被排除。因此，仲裁庭通常傾向于允許這種口頭陳述作為證據，不過，必須保障當事人合理地陳述意見的權利［2］335。

每位證人包括事實證人和專家證人原則上都應親自出庭，除非有正當理由，比如當事人如此約定或仲裁庭如此決定。《IBA證據規則》第4條第7款、國際商會《控制仲裁時間與成本的方法》第82條、國際沖突預防與解決協會《國際商事仲裁中書證披露與證人提供指南》第2(g)(2)條都有這樣的規定。

否則，當事人或仲裁庭將無法進行詢問或質證，這將損害當事人的正當程序權利。所以，原則上對于該證人作出的與該次聽審有關的書面證言均不應予以考慮，不具有可采性，除非仲裁庭在極其特別的情況下決定采納。《IBA證據規則》第4條第7款。

這體現了仲裁庭在確定證據可采性方面的廣泛自由裁量權。

四、仲裁庭認定證據可采性的考慮因素

仲裁庭在行使認定證據可采性的自由裁量權時，不僅考慮證據的相關性，還會考慮庭審的效率、仲裁費用等因素，以靈活地決定是否采納證據。在國際商事仲裁中，因證據可采性的門檻過低，造成當事人提供的證據數量過大，仲裁庭可以通過行使自由裁量權，排除部分其認為不必要的證據，以加快仲裁程序的進行。比如，1999年《瑞典仲裁法》第25條規定：當事人提交的證據明顯與案件無關或從提交證據的時間看有理由不予采納時，仲裁庭可以不采納當事人提交的證據。

即使證據具有相關性和重要性，在有些情況下，仲裁員為了仲裁程序的順利進行仍然可以排除該證據。在2000年Terk Technologies Corp. v. Dockery案F. Supp. 2d 706 (E.D. Mich. 2000).中，法院維持了仲裁裁決。在該案件中，仲裁庭花了5天時間開庭審理，被申請人在其中的1天半時間里提交證據。仲裁員決定結束庭審，而不顧被申請人針對仲裁庭拒絕接收其提交更多證據而提出的異議。法院認為，“仲裁員沒有義務聽審當事人提交的所有證據，他們僅需要為每方當事人提交主張和證據提供機會。”

Id. at 709. See also Forsythe Int'l., 915 F.2d at 1022 (“［Arbitrators］ should be expected to act affirmatively to simplify and expedite the proceedings before ［them］”); Ottawa Office Integration, Inc. v. FTF Bus. Sys., Inc., 132 F. Supp.2d 215 (S.D.N.Y. 2001); Max Marx Color & Chem. Co. v. Barnes, 37 F. Supp. 2d 248 (S.D.N.Y. 1999) (“cumulative” evidence); O&G/O'Connell Joint Venture v. Chase Family Ltd. P'ship No. 3, 523 A.2d 1271 (Conn. 1987) (not “every failure or refusal to receive evidence, even relevant evidence, constitutes misconduct…”)

《IBA證據規則》為仲裁中證據可采性規則的國際標準作出了努力，可供當事人與仲裁庭參考。《IBA證據規則》第9條第2款規定了7種情況可以作為證據排除的原因。其中第2項、第5項以及第6項都屬于特免權。特免權是指證人因特殊的地位或身份而享有法律免除其作證義務的特別權利,從而保護某些更為重要的社會關系和利益，比如律師-當事人特免權，即是為鼓勵當事人與其律師的坦誠溝通，限制該律師作證。它幾乎在每個國家都被承認，不過范圍各有不同。在國際商事仲裁中，主要涉及的特免權有商業秘密保護特免權、公共特免權、不受損害特免權，等等。

第1項表明證據不僅必須與待證事實有關，而且是確立案情所必須。第3項所謂“不合理負擔”常常是指因為證據所在的位置或者其他原因，獲取它比較困難，有時也意味著獲取證據的努力與證據的價值不相稱，或者已經有其他充分的證據，再提供被索要的證據會構成不必要的重復。第4項表明，如果能證明文件丟失或毀損，自然無須出示。

由此可見，在國際商事仲裁中，證據具有相關性只是可采性的一個必要而非充分條件，仲裁庭還會綜合考慮以下因素：證據對案件的重要性和必要性；是否會給仲裁造成延誤以及影響仲裁效率；仲裁庭主動或依請求命令當事人提交證據是否會給該當事人造成不合理負擔；是否會損害仲裁以外的其他重要社會關系或社會價值；等等。

五、仲裁庭自由裁量權的限制

各國立法與實踐一般都認可仲裁庭在認定證據可采性方面享有廣泛的自由裁量權，但并不意味著該自由裁量權不受任何限制。依據各國立法與司法實踐，仲裁庭受到的相應限制在程度上多少也有差別。

比如，在瑞士，仲裁庭對證據的權衡不能構成裁決異議的理由，甚至在證據被錯誤評價的情況下也是如此。但是，如果證據被忽視或者被誤解，瑞士最高法院的立場似乎表明：這可以構成對當事人審理權（right to be heard）的侵害［12］。另外，盡管仲裁庭對證據的相關性享有自由裁量權，但是如果仲裁庭對證據相關性作出隨意的決定，則可以構成對正當程序的違反。在奧地利，仲裁庭自由裁量權的程度則明顯更高，仲裁庭對案件事實的確定不受法院審查［12］345。

《美國聯邦仲裁法》第10條第c款規定，如果仲裁員拒絕聽審與爭議有相關性和重要性的證據，仲裁裁決可以被撤銷。這似乎表明，不管證據是否存在偏見、重復、不可信、疑點，只要是具有相關性和重要性的證據，就應當被采納。然而事實并非如此。在A.G. Edwards & Sons, Inc. v. McCullough案764 F. Supp. 1365 (D. Ariz. 1991).

中，仲裁當事人向法院主張，仲裁員錯誤地拒絕聆訊某位外國法方面的專家證人，因此應當撤銷裁決。法院認為，外國法作為事實是基于程序事項，仲裁員可以就程序事項作出決定。而且，法律意見書（brief）可以有充分機會提供該法律，所以駁回了當事人的主張。

然而，仲裁員對于證據相關性和重要性的裁定并非不能被推翻，如果當事人的正當程序權利受到了侵害，仲裁員對證據可采性的認定將不是終局性的。

在Hoteles Condado Beach v. Union of Tranquistes Local 901案763 F.2d 34 (1st Cir. 1985).

中，仲裁員接受了一個關于重要爭議的謄本，卻沒有給出任何解釋，并拒絕給以考慮，地區法院撤銷了該裁決，而且上訴法院維持了撤銷裁定。在Gulf Coast Indus. Workers Union v. Exxon Co. USA案70 F.3d 847 (5th Cir. 1995).

中，上訴法院維持了地區法院關于撤銷裁決的裁定，理由是仲裁員誤導當事人相信特定的陳述已經被采納為證據，然后以它們是不可靠的傳聞為由拒絕考慮。

在國際商事仲裁中，仲裁庭可以靈活運用與確定證據可采性規則，但并不意味著非法獲取的證據、欺詐與偽證的使用會被認可，相反，仲裁庭對這些證據的運用可能導致仲裁裁決被撤銷。原因在于，盡管仲裁不必嚴格遵守一國的證據法，但這樣的仲裁裁決是違反一國公共政策的，因此會構成撤銷裁決的理由。

比如，美國判例法表明，在涉及非法獲取證據、偽證以及錯誤司法認可的情況下，仲裁裁決可以被撤銷［13］。這意味著仲裁庭應當拒絕采納這樣的證據，即非法證據不具有可采性。

顯然，欺詐與偽證屬于不具有客觀性或真實性的證據，從而不具有可采性，而且欺詐與偽證可以構成撤銷的理由。不過，美國的判例法表明，這種情況下的撤銷需要具備以下幾個條件：其一，需要有明確而令人信服的證據證明欺詐的存在，即需要滿足較高的證明標準；其二，在仲裁程序之前或進行過程中，在合理謹慎之下不能發現欺詐；其三，必須顯示欺詐行為與仲裁中的爭議點有實質的關聯。Bonar v. Dean Witter Reynolds, Inc., 835 F.2d 1378, 1383 (11th Cir. 1988)；Merrill, Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Lambros, 1 F. Supp. 2d 1337 (M.D. Fla. 1998).

六、我國國際商事仲裁中證據的可采性

（一）我國《仲裁法》與仲裁規則的規定

我國《仲裁法》對證據可采性問題沒有規定。我國的機構仲裁規則只有少量條文對此有所涉及。首先，2000年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（以下簡稱《貿仲規則》）第41條

2000年《貿仲規則》第41條規定：“當事人提出的證據由仲裁庭審定；專家報告和鑒定報告，由仲裁庭決定是否采納。”這一條在2005年《貿仲規則》中被刪除。、《北京仲裁委員會仲裁規則》（以下簡稱《北仲規則》）第24條第3款 《北仲規則》第24條第3款規定：“證據由仲裁庭認定；鑒定報告，由仲裁庭決定是否采納。”以及《中國海事仲裁委員會仲裁規則》（以下簡稱《海仲規則》）第47條

《海仲規則》第47條規定：“當事人提出的證據由仲裁庭審定;專家報告、鑒定報告和仲裁庭收集的其他證據的副本或復制件、復制品（包括視聽資料），由仲裁庭決定是否采納。”

對仲裁庭在證據認定方面的權力作了一般性的認可。其次，對逾期證據的可采性，《貿仲規則》第36條第2款、《北仲規則》第30條第2款以及《海仲規則》第35條第2款都予以了規定；最后，2000年《貿仲規則》第41條、《北仲規則》第24條第3款以及《海仲規則》第47條對于鑒定報告或專家報告的可采性進行了規定。

總體而言，依據我國的機構仲裁規則，仲裁庭對于證據可采性享有廣泛的自由裁量權，不受國內法中復雜的證據采納規則約束。這對于我國的律師與仲裁員而言，比較容易接受。

（二）我國國際商事仲裁的相關實踐

盡管我國各機構仲裁規則都承認仲裁庭認定證據可采性的自由裁量權，但我國國際商事仲裁實踐仍然存在一些

問題。

首先，總體而言，我國的國際商事仲裁實踐習慣性地依賴訴訟證據規則，包括2001年最高人民法院的司法解釋《關于民事證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）。在仲裁證據可采性的認定方面,忽視仲裁證據規則應有的靈活性，成為我國民事訴訟證據規則的復制品，這種作法受到眾多學者的廣泛批評。相關論述可參見：劉曉紅.從國際商事仲裁證據制度的一般特質看我國涉外仲裁證據制度的完善［J］.政治與法律,2009,(5):95；姜霞.論仲裁證據制度的獨立性［J］.湘潭大學學報,2007,(5)：34-37；宋朝武.仲裁證據的非訴化及其路徑選擇［J］.河南社會科學，2010,(3)：61-64;LU Song, GU Huaning.Chinas Rules of Evidence in International Commercial Arbitration［J］.China Law Reporter,2009,(5):8.(“Many Chinese arbitrators subconsciously or consciously make reference to these rules of evidence as guidance in their arbitration practice. Some of them even cite the court rules of evidence in support of their decision on evidence. This is especially so when an arbitrator is a retired judge.”）

其次，依據我國各主要機構仲裁規則，仲裁庭對于逾期證據有權拒絕接受。但在我國國際商事仲裁實踐中，則存在著兩個極端傾向：一概接受和一概拒絕［14］。

再次，特免權問題。在我國，除了“不受損害特權”外

《民事證據規定》第67條規定:“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可, 不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”在我國仲裁實踐中也是如此。例如，2005年《貿仲規則》第40條第8款規定：“如果調解不成功，任何一方當事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引對方當事人或仲裁庭在調解過程中曾發表的意見、提出的觀點、作出的陳述、表示認同或否定的建議或主張作為其請求、答辯或反請求的依據。” 《北仲規則》第39條第4款以及《海仲規則》第58條也有類似規定。，特免權制度還沒有得到完整地確立。在我國目前沒有確立完善的特免權制度的情況下，我國國際商事仲裁中特免權的保護缺乏法律文化基礎。也就是說，由于沒有相應的制度和法律意識，各國普遍認可的一些特免權，對于我國的仲裁參與人而言，接受起來有一定障礙。就這一問題來說，在我國國際商事仲裁中，勢必會存在一定的法律文化沖突。

最后，在我國國際商事仲裁中，域外證據

“域外證據”是指最終形成于我國領域以外的證據，鑒于法律地位的特殊性，這里的域外證據包括最終形成于港澳臺地區的證據。

的可采性是一個相對突出的問題。在我國仲裁實踐中，在《仲裁法》對域外證據可采性未作出規定的情況下，不少仲裁庭以《民事證據規定》作為證據認定的依據我國《民事證據規定》第11條規定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的煾彌ぞ縈Φ本所在國公證機關予以證明煵⒕中華人民共和國駐該國使領館予以認證熁蛘唄男兄謝人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。”，

要求域外證據經過公證和認證，否則不予采納［15］。

（三）評析

首先，總體而言，仲裁庭在證據的審查認定上應當享有廣泛的自由裁量權。這符合仲裁對靈活性的要求，也為各國國際商事仲裁實踐所認可。在我國國際商事仲裁實踐中，證據可采性的認定應當盡量避免過于依賴訴訟證據規則。

訴訟證據規則包括《民事證據規定》中的證據可采性規則過于僵化，有時不利于認定事實，不應嚴格適用于國際商事仲裁。比如，在我國的一起實際糾紛中,甲向乙借款并立有借據。借款到期后,甲與其父一同前往乙處,甲趁乙不備將乙出示的借條燒毀,后聲稱付清欠款。后乙訴至法院，甲父良心發現,于是出庭作證。依據《民事證據規定》第69條第2款我國《民事證據規定》第69條規定：與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言不能單獨作為認定案件事實的依據。,

甲父的證言不具有可采性,但是任何一個有理性的人都會判斷甲父的證言其實是很可信的。參見：紀格非.邊沁證據法學思想的當代解讀［J］.法制與社會發展,2010,(6)：28-41.該文試圖通過這一案例說明，對于民事證據是否具有可采性的判斷，依據日常生活經驗比具有技術性特點的可采性規則更為合理，同樣，在國際商事仲裁中，仲裁員行使自由裁量權一般也應依據前者而不是后者。

另外，該條其他各款的合理性也有待商榷。這種與現代自由心證原則的意旨相悖的證據規則即使在民事訴訟中都難以得到完全的贊同，更何況適用到國際商事仲裁之中。

我國仲裁界有一種觀點認為，我國《仲裁法》可以對基本的仲裁證據認定規則予以細化,為仲裁員合理判定證據、確立內心確信提供指導與依據。這樣一來，可以限制仲裁庭在證據的審查認定上享有過多的自由裁量權，增強仲裁中對證據認定的可操作性和預期性,有效保障當事人的權益［16］。應當說，這種觀點難以為國際商事仲裁界所接受，因為普通法國家之所以制訂一套完備的訴訟證據可采性規則，是為了防止由非法律專業人士組成的陪審團被誤導而接受證據或不適當地賦予證據過多的證明力；國際商事仲裁中不存在陪審團，仲裁員的專業素養值得給以更多的信賴，由仲裁庭自由裁量更符合仲裁對靈活性的要求，并且各國證據法中的證據可采性規則始終可以為仲裁庭所借鑒，只是不具有當然的約束力而已。

其次，對于逾期證據，我國國際商事仲裁實踐顯然與國際一般實踐有所出入，仲裁庭應該考慮到國際商事仲裁的終局性，本著效率與公平兼顧的價值取向，延長舉證期限，除非逾期證據可能導致程序長期拖延，或者當事人沒有理由惡意拖延程序。同時，給另一方當事人作出回應的合理機會和時間。

再次，特免權問題。在我國國際商事仲裁中，對特免權應予以適當尊重和保護。國際商事仲裁中特免權的保護，是基于公共政策的考慮，體現了對社會整體正義的維護，是世界各國普遍認可的仲裁實踐。盡管我國訴訟證據規則沒有確立完善的特免權制度，不過我國學者在大量學術作品以及證據立法草案中都主張確立我國的特免權制度。參見:江偉.中國證據法草案及立法理由書［M］.北京:中國人民大學出版社,2004；陳界融.統一證據法草案［J］.臺灣月旦法學雜志，2002,103（12）；畢玉謙，鄭旭，劉善春.中國證據法草案建議稿及論證［M］.北京：法律出版社,2003.

在我國國際商事仲裁中，適當考慮不同的法律文化，保護當事人的合理期待，是程序公平的應有之義。因此，在我國際商事仲裁中，仲裁員不應忽視特免權問題，并應結合案情靈活地確定適當的特免權規則。《IBA證據規則》第9條第3款規定：仲裁庭在確定特免權規則時，可以考慮承認不受損害特免權、律師—當事人特免權這兩種被普遍接受的特免權類型，以及特免權放棄的情形。而且，它指引仲裁庭應當考慮“當事人及其代理人合理期待的保護”以及“公平及平等”。

最后，在域外證據的可采性問題上，我國的相關實踐違背國際商事仲裁的靈活性特征以及它相比于訴訟應突出的效率價值。即使是在我國的涉外民事訴訟領域，證據須經公證和認證的“一刀切”要求也被認為可能造成訴訟的不經濟和不效率［17］，而且公證對證據的真實性與合法性的認定并無實際意義，證據本身的性質決定了并非所有的域外證據都能進行公證和認證。就書證而言，公證只能證明簽字的真實性，而不能保證證據本身的真實性和來源合法［17］30。因此，在我國國際商事仲裁中，對于域外證據的可采性問題，不應嚴格適用2001年《民事證據規定》。

不過，若仲裁庭完全不考慮民事訴訟中的域外證據認證規則，就存在著仲裁裁決被撤銷的風險。最高人民法院關于人民法院《處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規定（征求意見稿）》對域外證據的公證與認證體現的就是嚴格的訴訟證據思路。 該文件第7條規定：“當事人向人民法院提供的材料系在中華人民共和國領域外形成的，該材料應當經所在國公證機關予以證明并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的材料系在香港特別行政區、澳門特別行政區或者臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。”

因此，在我國國際商事仲裁中，仲裁庭在域外證據的可采性問題方面，必然會受到來自國內法院在制度和理念方面一定程度的制約。

因此，域外證據可采性問題的解決有賴于法院和仲裁庭兩個方面：一方面，我國法院應當秉承支持仲裁的理念，尊重和維護我國國際商事仲裁的靈活性。另一方面，在我國國際商事仲裁中，當事人或仲裁庭不必嚴格適用訴訟中域外證據的認定規則，可以在參考各國民事訴訟中域外證據認定規則的基礎上，酌情作出適合于國際商事仲裁的決定。

另外還需要強調的是，仲裁庭認定證據可采性的權力并不是沒有界限，正當程序需要遵守，對于非法獲取的證據、欺詐與偽證，我國仲裁庭應當基于公共政策的考慮，認定所涉證據不具有可采性。在以前，我國國際商事仲裁實踐中這方面的仲裁案例公開得不多，但可以想象，這些情況的存在是不可避免的，仲裁庭在行使自由裁量權時應當予以注意。

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On the Adoptability of Evidence in International Commerce ArbitrationCUI Qi瞗an

(Ningbo Institute of Technology, Zhejiang University, Ningbo 315100, China)

Abstract:In international commerce arbitration, the arbitral tribunal enjoys an extensive discretionary power over the adoptability of evidence, and neednt strictly apply the relevant regulations of various countries. But on some specific problems about the adoptability of evidence, there are some common practices. When the arbitral tribunal is affirming the adoptability of the evidence, the factors such as efficiency, arbitration expense, etc. will probably be taken into account besides the correlation of evidence. Moreover, the relevant power enjoyed by the arbitral tribunal is not unlimited. China shall adopt the common practices in solving such problems.

Key Words:international commerce arbitration; evidence; adoption; adoptability

本文責任編輯：邵 海