追溯與尋明：國際法視角下的碳排放權單位研究

何智慧，孫南翔

摘 要：自以《京都議定書》為基礎的市場化機制建立以來，經過近20年的發展，全球碳金融市場呈現蓬勃發展的態勢，交易量大幅提升，成交金額不斷攀升，市場化機制在夯實中不斷完善和發展。同時，爭端與糾紛日益增加，國際多邊環境公約調整下的碳排放權機制部分地在WTO體制下進行規制，成為眾多學者的憧憬。碳排放權單位體現的既不是GATT框架下的“產品”，也不是GATS框架下的“服務”，而是在經濟上反映出特殊的金融衍生產品的屬性。然而，碳排放權單位交易商提供服務的行為契合GATS金融服務要求，因此交易商可依據GATS享受跨國服務領域中的最惠國待遇，并可將與WTO規則相關的爭端訴諸WTO爭端解決機制，實現環境爭端解決的規范化、法制化。

關鍵詞：國際環境公約；碳排放權單位交易；WTO體制

中圖分類號：DF969

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.06

碳排放權單位交易在我國,針對大氣中碳排放的數量，名稱多種多樣,比如碳匯量、碳排放權、碳排放量、碳排放權單位。筆者在文中以碳排放權單位為碳排放交易的對象,碳排放權則是基于碳排放權單位形成的權利,以碳排放權單位為交易對象形成的機制稱為碳排放權單位交易機制。在廣義上是指各類溫室氣體排放權的交易，最早是聯合國提出的應對氣候變化的一種貿易體系。自以《京都議定書》為基礎的市場化機制建立以來，全球碳排放權市場呈現欣欣向榮態勢，碳排放權單位交易機制在歐盟、北美的發展已趨于成熟，并為阻止全球氣候變暖做出了重大的貢獻。但是，碳排放市場在我國國際經濟法研究中仍屬于新興領域，本文作者力圖在碳排放權機制分析的基礎上，在WTO框架內厘清碳排放交易單位與派生行為的屬性和地位。

一、 碳排放權機制之國際條約追溯

碳排放權單位交易市場化機制最早可以追溯到1992年5月9日聯合國環境與發展大會通過的《聯合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《框架公約》），以此為起點，國際社會先后達成一系列協議、計劃、行動綱領。

《聯合國氣候變化框架公約》通過之后,國際社會對全球性環境問題的關注升溫,并進行了一系列談判和磋商,先后達成《京都議定書》、《馬拉喀什協議文件》、控制氣候變化的蒙特利爾路線圖、巴厘路線圖、《哥本哈根協定書》等一系列文件。在實務領域中，碳排放權交易市場化機制亦蓬勃發展，例如，在金融市場上出現各種與碳排放權單位相關的衍生產品。理論淵源和實踐操作兩種渠道共同促進著國際碳金融市場的發展。

（一）碳排放權相關國際條約之締結沿革

與碳排放權單位交易相關的國際條約締結過程，最早可以溯及到20世紀90年代初期。1992年5月9日，聯合國成員在紐約通過了《框架公約》。公約為碳排放權單位交易厘清了技術性概念

該公約首次明確溫室氣體的定義,將溫室氣體認定為大氣中吸收和重新放出紅外輻射的自然和人為的氣態成分,其中以二氧化碳所占比重最大。；其次，將公約目標定位于“將大氣中溫室氣體的濃度穩定在防止氣候系統受到危險的人為干擾的水平上”；創造性地提出在環境方面的“共同但有區別的責任”，將締約方區分為附件一締約方和非附件一締約方

附件1締約方主要是指工業化國家締約方和正在朝市場經濟過渡的締約方,主要包括共計38個發達國家,非附件1締約方主要包括發展中國家。，根據不同的發展條件承擔不同的責任，并提供相應的激勵措施。

在碳排放權交易市場化中，最重要的公約無可置疑是《京都議定書》，該議定書于1997年第三次締約方會議通過，其主要貢獻在于：議定書制定了對附件一國家具有法律約束力的量化減排目標《京都議定書》將目標定位為：“在2008-2012年承諾期間,附件一所列締約方將總排放量從1990年水平減少5%”,主要工業發達國家的溫室氣體排放量要在1990年的基礎上平均減少5.2%,其中，歐盟將6種溫室氣體的排放削減8%,美國削減7%,日本削減6%。，議定書同時創造性地引入市場機制，并設定相應的實施路徑和操作指南，從而使得議定書不再僅僅是一紙空文。《京都議定書》最終于2005年2月16日生效。

在2007年聯合國氣候大會上，“巴厘路線圖”（Bali Roadmap）確定了2012年后世界各國加強落實《框架公約》的具體領域。“巴厘路線圖”明確規定，《框架公約》的所有發達國家締約方都要履行可測量、可報告、可核實的溫室氣體減排責任，包括量化的溫室氣體減、限排目標，同時要確保發達國家間減排的可比性。同時，締約方達成“巴厘行動計劃”，該計劃主要包括給予發展中國家技術和資金支持等內容。

締約方第15次會議于2009年12月7日至18日在丹麥首都哥本哈根召開，192個國家的環境部長和其他官員在哥本哈根召開聯合國氣候會議，商討《京都議定書》一期承諾到期后的方案，就未來應對氣候變化的全球行動簽署新協議。不幸的是，會議最終僅達成無約束力的《哥本哈根協議》，但該協議維護了“共同但有區別的責任”原則，就發達國家實行強制減排和發展中國家采取自主減緩行動作出了安排，并就全球長期目標、資金和技術支持、透明度等焦點問題達成了一定程度的共識。

（二）碳排放權交易機制之貿易方式及市場結構

在技術商業化尚不成熟而全球減排壓力較大的背景下，以《京都議定書》為核心的國際多邊環境公約和議定書以探索性的方式，初步奠定了全球碳排放權交易市場化機制的基礎，通過市場的手段來幫助各國降低實現減排目標的成本，其主要方式包括：共同執行（Joint Implementation，簡稱JI）、清潔發展機制（Clean Development Mechanism，簡稱CDM）、排放權貿易（Emission Trading，簡稱ET）。

當實現法定的排放限額成本過高時，政府或私人經濟實體可通過向另一附件一締約方買入AAUs，或獲取ERUs，向發展中國家購買CERs等排放額度，來降低直接減排成本。

碳排放權單位交易市場具體可分為配額市場和項目市場，如圖1所示，配額市場包括三個層次：一是《京都議定書》設定的ET，各成員國根據其承諾，可按自身排放情況進行AAUs的交易。二是部分國家建立的除《京都議定書》之外的其他強制性的區域排放權交易計劃，如澳大利亞新南威爾士溫室氣體減排計劃、美國加州全球氣候變暖解決方案。三是一些國際組織、國家及企業等建立的一系列以自愿交易為特征的碳金融市場，最為典型的是英國溫室氣體排放權交易和芝加哥氣候交易所（CCX）。項目市場主要包括共同執行機制和清潔發展機制，其采用“基準與信用”

減排基準線和信用機制,即Baseline-and-Credit Mechanism,與現行基于絕對目標的限額交易機制（Cap-and-trade）不同,限額與交易的法律行為既包括政府的行政行為,也包括交易主體的買賣行為。的原理，買方可向證實降低溫室氣體排放的項目購買減排信用交易額，即受排放配額限制的國家或企業通過項目投資，向發展中國家提供資金、技術及設備支持，購買某一項目產生的經核證的溫室氣體減排單位，在交易后抵減其在議定書中的減排任務［1］。根據國際碳排放交易習慣，CDM一級市場專指發達國家購買發展中國家的CERs的直接交易市場，CDM二級市場是排放權衍生品的交易市場，即約定在未來某一特定時間以

特定價格購買一定數量的碳排放權的權利。經過認證核準的減排單位可以進入CDM二級市場進行交易，在二級市場上存在大量的企業和中介機構。

從碳排放權交易的過程來看，交易行為體系至少包括三個主要環節：第一，買賣行為。排放權交易方應恪守意思自治原則，并在此基礎上進行交易，買賣行為是碳排放權交易體系中的主要法律行為。第二，市場中介行為。排放權交易的中介機構是為交易雙方提供排放權指標的供需信息、為交易創造和提供便利條件的輔助機構，是保證排放權交易成功的必需環節。第三，核證行為。由獨立的核證主體對排放主體減排后的溫室氣體排放進行的定期獨立審評和事后確定，使減排量獲得公信力［2］。由上可知，碳排放權交易市場主體包括供給者、最終使用者和中介機構三大類，涉及企業、國家、減排項目的開發者、咨詢機構和金融機構。碳排放權交易主體經常跨越國界選擇利潤最大化點進行交易，因此，如何對碳排放權單位和碳排放權交易商在國際法層面進行認識和定位，攸關交易主體（政府和私人經濟實體）的利益。

二、 碳排放權單位與WTO體系的關系分析

目前，碳金融市場呈現欣欣向榮的態勢，市場成交量逐步增加，成交額增長趨于穩定。在十多年的發展中，碳金融市場逐漸顯現出以市場機制為基礎的特征，供需關系在價格的決定中占主導地位。當前在理論和實踐中，國際多邊環境公約與WTO體制體現出涇渭分明的特點，但在環境保護和經濟發展領域，二者不可避免地存在競合空間；另一方面，國際多邊環境公約在執行方面存在缺陷，不存在爭端解決機構或其他方式規范爭端處理。若能夠將國際多邊環境糾紛符合WTO的部分納入WTO爭端解決中，無疑能夠促進爭端解決的法制化，提高糾紛解決的可預見性，促進環境問題的和平友好解決。

（一）碳排放權屬性析定

自《京都議定書》確立碳排放權單位交易機制市場化以來，碳排放權單位交易在世界范圍內得到廣泛的應用，在學術界和實務界得到普遍關注和認同，但是截至目前，學界仍無法對從屬于碳排放權單位的碳排放權進行統一、確切的定義。

有學者認為，碳排放權是“發生在人類保護環境過程中產生的國與國之間、國家與企業之間以及企業與企業之間為順利完成對溫室氣體的減排任務而形成排放配額的交易權利”［3］。亦有學者主張碳排放權本身屬于排污權［4］，即指個人或單位在正常的生產和生活過程中向環境排放必需和適量污染物的權利。

筆者認為，碳排放權單位交易主體包括政府和私人實體部門，客體為全球領域的環境容量，權利內容包含對一定環境容量的占有、使用、處分和收益。因此，碳排放權是一種用益物權，是指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權利。

（二）碳排放權單位不構成WTO框架下的“商品”

在國際法層面上，對碳排放權指向的對象——碳排放權單位是否可以納入WTO體系的認識亦是見仁見智，主要包括以下幾種爭論：有學者認為，碳排放權單位牽涉到物理屬性的溫室氣體，因此應定義為產品［5］。也有學者認為，碳排放權單位牽涉到無形權利的交易，因此，理應屬于服務［6］。還有學者認為，碳排放權單位不是一種產品，亦不是一種服務，比如佩森克（Annie Petsonk）認為，AAUs、CERs、ERUs都是在國際環境相關條約的背景下建立起來的具有主權屬性的權利或資格

佩森克所述的“具有主權屬性的權利或資格”，又稱為“可交易主權義務成分”(transactable components of sovereign obligations)。，目的是為了滿足一國所應履行的削減溫室氣體排放的義務，正如一國發行貨幣和承擔債務都不能被認為是國際性義務，而只是國內義務一樣。還有學者主張碳排放權單位應該歸屬于“由政府當局頒布的許可證或許可”，類似于跨國境的國內許可證、專利、主權債務等［7］。

從本質上說，碳排放權單位相當于一種金融衍生品，特別是在跨越國境進行交易的排放權交易標準化合約中。美國法律明文規定碳排放權屬于金融衍生產品

詳見：國泰君安證券研究所于2009年6月11日發布的專題策略報告《碳排放權交易全景研究》,第18頁。，而歐盟溫室氣體排放貿易體系和芝加哥氣候交易所已經出現二氧化碳排放權期貨和期權等金融衍生產品。

截至目前，WTO規則并沒有對WTO調整的“產品”進行定義，而由海關合作理事會（現名世界海關組織）編制的《商品名稱及編碼協調制度》也并沒有將碳排放權及類似物品納入國際貿易商品目錄中。在當前的WTO體系內，并沒有將金融產品納入其調整范圍，比如貨幣、國債、期貨和期權等跨越國境的銷售或間接投資，此類金融產品糾紛更多地是依據其國內法進行規范和調整。依據WTO案例分析可知，“產品”被定義為“具有內在價值的實質性事物”，應為一種有形物。在1985年GATT關于加拿大政府措施影響金幣銷售的小組報告中

1985 GATT Panel Report on “Canada - Measures Affecting the Sale of Gold Coins”, L/5863.，GATT專家組將金幣定義為投資物品，具有金融屬性，由于金幣是基于法律創設的貨幣，屬于支付方式或金融產品，而不屬于GATT規制下的“產品”或“商品”。綜上所述，筆者認為碳排放權單位作為一種抽象的、由法律創設的權利載體，并不是WTO體系下的“產品”或“商品”，而其更多地體現為

以權利為特征的金融衍生品。

（三）碳排放權單位是否構成WTO框架下的“服務產品”

在WTO體制下，GATS專門對各成員方的服務貿易進行規制和調整，依據《建立世界貿易組織烏拉圭回合談判》一攬子協議，各WTO成員方均有義務確保自身行為與GATS規定相符合。

《建立世界貿易組織烏拉圭回合談判》第2條第2款規定:附件1、附件2和附件3所列協定及相關法律文件(下稱多邊貿易協定)構成本協定的組成部分,對所有成員具有約束力。附件1B 即為服務貿易總協定及附件。GATS的宗旨在于服務貿易自由化和便利化，但是其沒有對“服務”進行確切的規定，只是在協定第1條第2款將服務貿易方式分為四種，包含跨境服務、境外消費、商業存在和自然人存在。

無可置疑，很多碳排放權作為市場化機制連接消費者和供給者的物質，是否屬于服務貿易，取決于其是否屬于GATS項下四種服務貿易方式之一。碳排放權單位作為一種配額或是信用權利或制度，本身并不代表具有經濟價值的活動，同時，也不屬于WTO服務領域分類表和聯合國臨時集中產品分類系統規定的服務類別。因此，碳排放權本身不屬于GATS調整的“服務”。

綜上所述，筆者認為碳排放權單位到目前為止并不包含于WTO體系內，因此，在WTO框架內，也就無所謂碳排放權單位國民待遇或最惠國待遇爭端問題。

值得明確的是，截至目前，WTO各成員方仍沒有對碳排放權單位是否屬于WTO體系下“產品”或“服務”的范疇進行磋商或協商，但是，碳排放權單位是否屬于“產品”或“服務”，最終的法定決定權和解釋權歸于WTO各成員方，沒有任何政府或個人能夠越過WTO協商機制定義“產品”或“服務”的范圍和屬性。

三、碳排放權單位交易服務商行為與WTO體系關系分析

在碳排放權交易機制中，存在數量眾多的交易服務商，包括基于碳排放權單位交易而設立的代理商、認證機構、服務機構等，這些交易服務商對碳排放權交易機制的正常良好運作起著至關重要的作用。因此，有必要厘清碳排放權單位交易商行為是否構成WTO體系中的服務，甚至是金融服務，從而有利于更好地保護和規制交易商跨越國境的行為。

（一）碳排放權單位交易服務商的行為是否構成GATS下的服務

《服務貿易總協定》（以下簡稱GATS）是WTO框架中專門調整服務貿易的規則，如前所述，GATS并沒有對服務作出明確而清晰的定義，只是在GATS第1條第2款將服務貿易分為四種方式。依照定義，碳排放權單位交易商更符合跨境服務方式

根據GATS第1條第2款規定，跨境服務定義為“自一成員領土向任何其他成員領土提供服務”,此條款強調的是服務的流動性,碳排放權單位交易商在國際領域尋求利益最大化，即體現了跨境服務相關特點。

；另一方面，GATS中關于金融服務的附件第5條囊括了所有金融服務活動，其中明確列舉了在交易市場、公開市場或場外交易市場的自行交易或代客交易衍生產品、可轉讓證券、其他可轉讓票據和金融資產的行為。在二級市場上，以碳排放權單位為交易對象的期權、期貨、互換等金融衍生產品交易，明顯屬于GATS金融服務調整范圍。但是，活躍在二級市場上不以金融衍生產品為交易對象的碳排放權單位交易商是否屬于金融服務提供者？欲解決此問題，必須先厘清碳排放權單位的屬性，若其具有金融產品的屬性，那么，碳排放代理或中介行為必然屬于金融服務范疇。

在碳排放權的屬性方面，主流觀點均認同其金融產品屬性，但關于金融產品下的類別，不同學者有不同的主張。有的學者認為，碳排放權單位本質上屬于期權或期貨［8］，有的學者認為，碳排放權單位屬于可轉讓證券，還有學者認為，碳排放權單位屬于具有使用價值的金融資產［9］。金融衍生產品是指在傳統金融工具基礎上衍生出來的新興金融產品，是一種交易者間的雙邊合約，其價值取決于或派生自基礎金融工具或資產的價格及其變化［10］。碳排放權單位交易亦建立在市場化機制基礎之上，其

價值變化取決于資產或環境容忍度。因此，筆者傾向于將碳排放權歸類于金融衍生工具。

由于碳排放權存在金融屬性，多數學者認同碳排放權單位交易行為屬于服務領域，因此，碳排放權單位中介商交易服務行為屬于GATS下的服務。由此推導出WTO成員方應該恪守GATS及其金融服務附件的規定，不得對排放配額交易服務施加數量限制或市場準入限制，同時，WTO成員方應該允許其他成員方的金融服務提供者購買、持有、轉讓碳排放權衍生品，并保證其他成員方的服務和服務提供者的最惠國待遇和國民待遇。

（二）碳排放權單位交易商的最惠國待遇和國民待遇原則

在WTO體系下，大多數學者并不否認碳排放權單位交易構成服務并受GATS規范和調整。因此，碳排放權單位交易服務商是否享有最惠國待遇和國民待遇，便成為亟待解決的問題。

最惠國待遇原則一般情況下要求締約國雙方在通商、航海、關稅、公民法律地位等方面相互給予的不低于現時或將來給予任何第三國的優惠、特權或豁免待遇。國民待遇又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人內國公民享有的同等的民事權利地位。最惠國待遇和國民待遇原則都在GATT文本中有

明文規定。與此相對應，在服務貿易領域中，GATS強制性地規定成員方恪守最惠國待遇原則，但是，依據GATS第16條（市場準入）和第17條（國民待遇原則）的規定，成員方只對列入減讓表范圍之內的服務提供國民待遇和市場準入。雖然GATS成員方在促進服務貿易自由化進程中做出重大貢獻，但囿于現實和實踐，成員方仍沒有給予外國服務商與本國國民同等待遇的義務。

基于如上闡述，碳排放權單位交易商應該在GATS下受到保護，保障交易商享受最惠國待遇，并在成員國承諾給予的部門施行國民待遇原則。歐盟曾發布《歐盟排放配額交易指令》，目的是減少歐盟內部溫室氣體的排放量。以該指令為基礎建立起來的歐盟排放交易體系，只準許歐盟成員國內的人和已批準《京都議定書》國家的人參與碳配額交易，這一規定意味著非歐盟成員國和其他未批準《京都議定書》國家的碳排放權單位交易商被排除在外，指令出臺后受到來自學界的詬病［11］。筆者也傾向于認同美國學者的主張：歐盟碳排放權交易指令對參與人的限制，違背了歐盟在GATS下的最惠國待遇義務。

（三）在WTO框架下解決國際碳排放權爭端之可能性探究

在當前國際環境條約的框架內，并不存在專門的爭端解決機制。但是，國際環境問題牽涉國家利益、社會利益、經濟利益，在可預見的未來，國際環境爭端可能發生，以可預期的、統一的規則解決爭端的追求，顯得彌足珍貴。1994年在簽署烏拉圭回合談判最后文件的會議上，GATT締約方通過一項部長級會議決定，在WTO的監管下正式成立貿易與環境委員會（CTE），該委員會的職責之一是：“為促進可持續發展而制定加強貿易措施與環境措施間積極互動的規則的必要性”提出適當的建議［12］。CTE1996年報告第25段提到：WTO成員方雖有權提交相關爭端至爭端解決機制，但如果某一爭端當事方同時也是多邊環境協議的締約方，則應訴諸多邊環境協議的爭端解決方式［13］，同時，在國際環境條約中，亦指明國際環境條約應與WTO協調一致。

能否在WTO中使用非WTO法？根據1969年《維也納條約法公約》第31條第3款規定，“在締約方之間實施的任何國際法相關規則”可以用來解釋WTO協定。同時，《WTO關于爭端解決規則與程序的諒解》第3條第2款明確規定：“多邊協定”的現存規定“要按照國際公法的習慣解釋規則進行解釋”。值得說明的是，非WTO法只能用來解釋WTO法，而不能取代WTO法，因此，WTO爭端解決機構可以依國際環境公約來解決爭端。若發生爭議，WTO成員方可以在WTO框架中解決碳排放權爭議問題。

四、結論

國際碳排放權單位交易市場作為國際經濟法理論和實踐中的一個新興領域，在北美、歐盟已經趨于成熟，并為阻止全球氣候惡化做出了重大的貢獻。明晰國際多邊環境公約下締約方的權利與義務，無疑能夠推動全球不同國家和組織關注環境問題、和平解決爭端糾紛、維護人類賴以生存的自然環境。雖然我國作為《京都議定書》非附件一締約方不承擔強制性減少碳排放量的義務，而且全國范圍內也沒有形成統一的碳排放權單位交易體制，但是，中國作為負責的大國，應該為阻止全球氣候變暖等環境問題做出更大的貢獻。同時，在參加碳排放權單位交易機制中，中國企業應該積極通過國際條約和慣例保護自身合法利益，中國政府也應該在國際碳排放市場上爭取更大的話語權和更充分的規則制定權。

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Research on Carbon Emissions Unit Trading:From the Perspective of International Law

HE Zhi瞙ui, SUN Nan瞲iang

ぃ⊿outhwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

Abstract:Since the establishment of emissions trading mechanism under “Kyoto Protocol”, within nearly 20 years of development, the global carbon finance market has boomed, trading volume has increased dramatically, and market-based mechanisms have been improved and developed. Meanwhile, disputes related to carbon emissions have been increasing. Theoretical studies, comparative analysis and case studies reveal that unit of carbon emissions is not reflected in the framework of “product” under GATT(General Agreement on Tariffs and Trade), nor is it the framework “services” under GATS (General Agreement on Trade in Services). However, carbon emissions traders fit the requirements of financial services under the GATS, so traders can enjoy the right of MFN (Most Favored Nations) provided by GATS, and as to the disputes related to WTO rules, the traders can resort to DSM (the Dispute Settlement Body) of WTO in order to achieve the standardization of environmental dispute settlement.

Key Words: international environmental conventions; carbon emissions unit trading; WTO system

おけ疚腦鶉偽嗉：邵 海