民事證據隨時提出、同時提出抑或適時提出

摘 要：在法定順序主義下，主張已經固定，有完善系統的審前程序，實行證據同時提出主義和逾期失權制度則有其合理基礎。在自由順序主義中，無審前程序固定主張和爭點，則只能實行證據隨時提出主義，但證據隨時提出主義無法集中審理和訴訟拖延的弊端決定著其讓位于增設審前程序后的證據適時提出主義。不像美國的證據開示制度，我國民事訴訟法不能隨意證據失權，只能實行相對溫和的證據適時提出主義，但也需相應完善審前程序。

關鍵詞：舉證；自由順序主義；法定順序主義；審前程序；失權；分類管理

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.16

2011年10月十一屆全國人大常委會初次審議的《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）第65條規定“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。未及時提供證據的，人民法院應當責令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據不同情形予以訓誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據”，從而在《草案》中確立了較證據同時提出主義溫和的證據適時提出主義。但是，這種規定是否仍然會像舉證時限制度一樣，過于浪漫而不合時宜？到底是證據隨時提出主義、同時提出主義還是適時提出主義更適應中國國情？筆者將對此展開論述。

一、證據隨時提出主義和同時提出主義的歷史沿革

證據隨時提出主義，是指對當事人的訴訟行為，不規定一定順序，允許當事人在言詞辯論終結前隨時主張事實、提出證據，并無時間、形式的任何限制，即當事人在言詞辯論終結前，無論何時都可以提出攻擊防御方法。

與自由順序主義相對的概念是法定順序主義。所謂法定順序主義，是指當事人的訴訟行為，必須依照法律規的順序進行，不根據法律規定的順序提出的，不產生相應的法律效力。

法定順序主義最早出現在德國普通法時代。當時，受羅馬-教規式訴訟程序的影響，德國實行書面審理主義，對訴訟程序設有嚴格的審理階段，以防止當事人散漫無秩序的提出攻擊或防御方法，導致訴訟拖延。有關攻擊或防御方法的提出，分為主張、抗辯、再抗辯分別予以審理，在每一階段以證據判決進入調查證據階段。當事人在某一法定階段耽誤了提出攻擊或防御方法，在之后另一階段不得加以補充。如果當事人在該舉證時段錯失舉證時機，該證據則產生失權效果，之后再也不能作為證明該事實的證據使用。這種做法的好處是訴訟程序能夠處于穩定狀態，當事人也不害怕對方突然襲擊［1］。但是，當事人因害怕錯過法定階段發生失權，常常提出不必要的假定主張或者假定抗辯，使訴訟資料堆積如山，反而增加法院負擔，造成訴訟遲延。

法國在1807年1月1日頒布了世界上第一部《民事訴訟法》。該法中，法國廢除了書面審理主義，以言詞辯論主義為基本原則，對于攻擊或防御方法的提出，也由法定順序主義改為了自由順序主義，廢止證據分離主義及以證據判決區別舉證階段模式，而是允許在同一訴訟程序隨時地或交叉地主張事實和提出證據。在此情形下，當事人可以隨著案件審理活動的進行，隨時提出必要的訴訟資料，使言詞辯論呈現生機，促進訴訟活動的進行［2］。德國于1877年1月30日頒布了統一后的第一部《民事訴訟法》，仿效當時的法國法，實行自由順序主義。日本及舊中國的“民事訴訟法”都仿效法德，也實行自由順序主義和證據隨時提出主義。新中國成立后，無論是《民事訴訟法（試行）》的規定，還是現行《民事訴訟法》有關條文的規定，當事人在民事訴訟中可以隨時向法院提交證據，因此從在法律層面上說，新中國也實行證據隨時提出主義。

英美法系國家則是另一種情形。在美國，民事訴訟在進行正式開庭審理前需要經過嚴格的訴答程序和復雜漫長的證據開示程序。訴答程序在于固定雙方爭點，證據開示程序在于收集和交換證據。在開示程序結束后，雙方應當在法院的主持下進行審前會議（Pretrial Conference）。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第16則第(e)項的規定，雙方應當在審前會議上固定相關證據，法院裁定雙方可以在開庭中提出的攻擊防御方法。凡屬審前會議裁定中未提出的內容，原則上在開庭中不得提出。因此，美國實行的法定順序主義，即實行的是證據同時提出主義。

從證據同時提出主義角度實行法定順序主義的另一范例，是我國2002年4月1日實行的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）。依照該《規定》，民事訴訟實行舉證時限制度和證據失權制度。舉證期限可以由當事人協商一致，也可以由人民法院指定，當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，除非對方當事人同意質證，人民法院審理時不組織質證。

二、證據隨時提出主義的衰退和證據適時提出主義的興起

近現代大陸法系國家多仿法國，在民事訴訟中以言詞辯論主義為原則，證據提出方面采隨時提出主義。然而，當事人在訴訟過程中隨時提出新的攻擊防御手段的證據隨時提出主義，容易導致訴訟案件無法集中審理，難以提高審判效能，造成大量案件積壓，訴訟拖延。在此情形下，“訴訟促進義務”應運而生，要求當事人在訴訟過程中盡自己最大努力和善意推動訴訟程序的進行［3］。

1976年，德國通過了《簡化及加速法院程序法》，在其立法草案的理由說明中首次使用了“訴訟促進義務原則”這一標題，具體提到了應通過當事人的協力以實現立法所期望的程序集中［4］。據此，對德國《民事訴訟法》進行了系統的修改，修改了州法院訴訟程序，增設審前程序，以收集證據和確定爭點，從“直接到庭”轉變為審前準備加法庭審理的訴訟模式。具體而言，設定兩種審前程序，即指定言辭辯論先期首次期日或書面準備程序，由法官根據案件情形予以選擇。當事人應在答辯期間或答辯的再答辯期間內提出自己的攻擊防御方法。當事人逾期提出攻擊防御方法時，法院應當要求當事人就其有無過失進行說明。只有依自由心證認為準許提出不致于延遲訴訟的終結或當事人就逾期無過失時，才能準許；或者法院依其自由心證認為逾時提出或通知足以延遲訴訟的終結并且當事人就其逾期有重大過失時，可以予以駁回。以達到加快程序和實現集中審理目的。這樣，德國實現了自由順序的轉型，改證據隨時提出主義為證據適時提出主義

受“訴訟促進義務”理論的影響，1996 年和2003年，日本相繼對其《民事訴訟法》進行了大的修改，重點在于充實以及加速程序的進行，規定法官有責任按計劃推進訴訟進程，并可駁回違反計劃的攻擊防御方法。為此，對于當事人因故意或者重大過失而提出的延誤時機的攻擊或防御方法，法院認定其目的在于遲延訴訟的，可以依申請或依職權，裁定駁回。另外，修正后的日本法律規定了準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序三種爭點和證據整理程序。在第一種爭點和證據整理程序中，設定了具體的攻擊防御的時間限制，當事人原則上應在相應程序階段適時提出自己的攻擊防御方法。在準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序終結后再提出新的攻擊防御方法，如果對方當事人要求，則應說明未能如期提出的理由。而法官可以通過判斷主觀上當事人對延誤時機提出主張和證據是否有故意或重大過失，進而做出是否駁回的裁定。

三、證據適時提出主義是我國《民事訴訟法》修改的最佳選項

當事人可以隨時主張事實和提交證據的自由順序主義，可以讓當事人不致遺漏證據材料，有利于最大限度地接近案件真實。但是這種訴訟行為的任意性，往往造成法院無法進行集中審理，案件難以有效推進，當事人也需要較多的時間耗費和物質耗費。“無論審判能夠怎樣完美地實現正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望”［5］，這在訴訟爆炸的今天表現尤為突出。因此，德國、日本等國和我國臺灣地區廢棄長期實行的證據隨時提出主義，而改為實行證據適時提出主義決不是偶然的。

在拋棄證據隨時提出主義的前提下，我國的《民事訴訟法》修法究竟該采證據同時提出主義還是該采證據適時提出主義呢？筆者認為：證據適時提出主義是我國的不二選擇。

實行以舉證時限和證據失權為主要特征的證據同時提出主義，盡管有程序安定的優勢，但是其弊端更為突出。首先，舉證時限的確定很難科學合理。以《關于民事訴訟證據的若干規定》為例，舉證時限盡管有由當事人協商確定和由法院指定指定兩種，但在雙方當事人的對抗特性和我國的訴訟文化決定，普遍實行的只可能是由法院指定。每個案件的復雜程度各不相同，舉證難易千差萬別，這決定著每個案件的舉證時限也應當因案而定。往往這一時間只有在訴訟過程中隨著訴訟的進行才能確定，有時即使是最了解案情的當事人及其訴訟代理人也難以事先確定。由法官在簡單閱讀立案材料后即確定舉證時限難免武斷和機械。其次，舉證時限制度往往對被告程序不公。舉證時限確定時，對雙方當事人舉證時間都是一樣的，表面看來體現了程序公正。實際上原告可以通過兩個途徑取得對被告的程序優勢。一是在充分收集證據后才起訴，即原告的實際舉證時間大大長于被告；二是決定原告勝訴的關鍵性證據如果在舉證時限期滿后提交并有失權風險時，原告可通過撤訴后再起訴輕松化解。第三，舉證時限制度的兩大漏洞讓其很難實現效率目標：一是原告可以撤訴后再起訴，導致訴訟資源的重復使用和浪費；二是其所謂的“新證據”制度，將讓法院和當事人在舉證和判斷“新”上大費周章。第四，逾期即完全失權，使民事判決偏離了案件事實的客觀基礎［6］。“某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”［7］另外，我國的國情也決定著舉證時限制度難以生根萌芽。

其實，美國實行的舉證時限制度和逾期失權制度，并非以訴訟效率為追求，而是以揭示案件真實為目的。該制度的配套制度就是證據開示程序。我們將美國實行的舉證時限制度和逾期失權制度簡單移植中國時，沒有配套的證據開示制度只能是緣木求魚，而訴訟目的選擇上則是南轅北轍。

四、完善我國《民事訴訟法修正案（草案）》第65條的建議

（一）配套完善審前準備程序

證據隨時提出主義是自由順序主義中的一部分。自由順序主義本義是指當事人可以自由地提出自己的攻擊和防御方法。攻擊和防御方法既包括事實和權利主張，也包括舉證。既然當事人可以隨時提出自己的權利和事實主張，也就隨時可以提出相關證據。二者一脈相承。

法定順序主義則要求當事人的訴訟行為必須依法定的程序和時間進行，逾期提出的攻擊防御方法將會發生失權的法律效果。首先，這要求當事人的事實和權利主張必須依法定程序和時間進行，逾期主張無效；其次必須依法定程序和時間進行提供證據，否則證據失權。因此，證據必須在法定程序和時間提供的“證據同時提出主義”的前提是“事實和權利主張的同時提出主義”。這就要求必須有完善的審前準備程序。

美國實施嚴格的舉證時限制度和逾期失權制度，其基本前提在于完善的審前程序。舉證時限制度的前提必須經過三個程序：訴答程序、證據開示程序和審前會議程序。訴答程序在于整理爭點；明確爭點后，通過證據開示程序讓收集證據；在充分訴答和漫長充分的舉證基礎上，再根據雙方要求召開審前會議，沒有在最后審前會議提交的證據，適用舉證時限制度和證據失權制度。這樣，由審前會議所作出的命令裁定，控制隨后進行的開庭審理，不得隨意修改。因為完善的準備程序設計已經充分保障當事人的主張權利和舉證權利，已為發現案件真實創造必需的方法和途徑。

介于證據隨時提出主義和法定順序主義的證據適時提出主義，其證據“適時”的前提是事實主張和權利主張的“適時”，因為證據是為權利主張和事實主張服務的。因此，德、日等國在實行證據適時提出主義時，并沒有簡單增加，而是都將原來的“直接開庭”改為了審前程序加法庭審理模式。在德國，在審前增加了指定言辭辯論先期首次期日和書面準備程序兩種備選審前程序。在日本，增設了準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序三種爭點和證據整理程序。惟有如此，證據適時提出主義才不會失去證明目標。

反觀我國公布的《草案》，目前沒有規定強制應訴答辯制度，也沒有系統明確的其他審前準備程序，僅在《草案》第132條第4項規定：“需要開庭審理的，要求當事人交換證據，明確爭議焦點”，寥寥數語難以起到系統完善的審前準備程序的作用。建議進一步充實完善，以便讓當事人之間爭點整理有法可依，從而能針對和圍繞爭點收集和提交證據，使得證據的適時提出主義也能順暢進行。

（二）分類規制和慎用“失權”制度

大陸法系國家和地區改證據隨時提出主義的同時，也增加了審前準備程序，在限制當事人舉證時間時增加了當事人的舉證針對性。但是，受訴訟觀念和訴訟環境的制約，大陸法系國家和地區目前還沒有實行美國式的證據開示制度，還不能強迫人們開示對己不利的證據，也不可能給予當事人那么長的證據開示時間。在這個意義上說，大陸法系國家和地區的審前程序還達不到美國的審前程序對案件真實的發現程度。正因為如此，德、日等在實行證據適時提出主義時，原則上要求當事人就逾期提出攻擊防御方法時的無過失進行說明，根據說明理由的不同情形，分別進行處理，而不是簡單的失權。原則上只有逾期主張和逾期舉證有故意或重大過失時，才有失權的可能。如在德國，對待證據失權處理是相當謹慎的，一般認為失權的要件原則上包括遲延、延滯訴訟、失權的客體、可歸責性與因果關系等。要符合這些要件是非常不容易的，而德國只有全部符合這些要件，才能發生失權的效果。同時，德國的學術界和實務界上仍對這并不寬松的證據失權要件進行限縮性解釋。另外，適用失權必須有憲法上的正當性。德國聯邦最高法院認為，失權規定具有例外性格和嚴重后果，應當嚴格解釋并不得類推適用。法官如適用失權條件上稍微發生一點差錯，便可能成為憲法性覆核的理由［8］。我國沒有強制律師制度，當事人的舉證能力和舉證環境很難讓當事人輕松方便地收集證據，基于各種原因，當事人逾期舉證是極為正常的。法院可以責令當事人說明逾期舉證的理由，并根據不同情形予以訓誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失。通常情況下，不能輕易適用失權的處罰，因為失權將使民事裁判建立在不真實的事實基礎上，直接影響裁判的公信力。只有當事人逾期舉證存在故意和重大過失時，才能不予采納該證據。

參考文獻：

［1］湯維建．兩大法系民事訴訟制度比較研究——以美、德為中心［J］．訴訟法論叢，1998，（1）：427．

［2］王甲乙,等．自由順序主義之檢討［G］// 楊建華.民事訴訟法之研討（三）.臺北：三民書局有限公司出版社，1990：334.

［3］陳桂明.論當事人在訴訟中的促進義務［G］∥陳光中.訴訟法理論與實踐（下冊）.北京：中國政法大學出版社，2003：57.

［4］劉萍.論民事訴訟當事人之訴訟促進義務［J］.天津大學學報:社會科學版，2010,（1）：27.

［5］棚瀨孝雄．糾紛的解決與審判制度［M］．王亞新，譯．北京：中國政法大學出版社，1994:226．

［6］ 田平安，馬登科．舉證時限制度的冷思考［J］.法學論壇，2006,（1）：91-100．

［7］約翰?羅爾斯．正義論［M］．何懷宏，譯．北京：中國社會科學出版社，1988:1．

［8］ 姜世明．論民事訴訟法失權規定之緩和與逃避［J］．萬國法律．2000,（10）:77-96．

Should the Civil Evidence Be Adduced at Any Time,

at the Same Time or in Due Course?

MA Deng瞜e

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

It is reasonable to implement the principal that civil evidence should be adduced at the same time and the evidence may be invalid if being adduced late when carrying out the doctrine of legal order, for advocates having been fixed at a comprehensive system of pre-trial proceedings. It is inevitable to implement the principal that civil evidence should be adduced at any time when carrying out the principal of free order, for there being no pre-trial procedures and advocates having not been fixed. The principal that civil evidence should be adduced at any time should give way to the principal that civil evidence should be put forward in due course after adding the pre-trial proceedings because the former has the shortcomings of non- concentration of hearing and delays in the proceedings. In the absence of evidence system similar to U.S. discovery, Chinese Civil Procedure Law can only use the principal of evidence being put forward in due course after consummating the appropriate pre-trial proceedings.

Key Words:adduce evidence; free order doctrine; legal order doctrine; pre-trial procedures; evidence invalid; classification regulation

おけ疚腦鶉偽嗉：李曉鋒