不能犯的可罰性研究

余向陽　梁博文

摘要： 不能犯可罰性的判斷標準，直接體現了刑法基本立場的選擇，國內外刑法學界也存在著多種學說以探討不能犯可罰性的問題和其判斷標準。通過厘清刑法學的基本立場、基本理論在處理不能犯問題時的選擇與作用，以及對多種學說的比較分析，認為印象說更具有合理性和可行性，并以現代社會普遍聯系為考察視角，從預防功能角度出發，嘗試探討加入考慮行為導致不能犯的偶然性及其相關因素，幫助判斷其可罰性，并以此修正印象說的固有缺陷。

關鍵詞： 不能犯;可罰性;不能犯的偶然性

中圖分類號：D 924文獻標志碼：A文章編號：1671623X(2012)03005809

1804年德國刑法學者費爾巴哈提出不能犯理論后，圍繞著不能犯的爭論就從來沒有停止過。爭論的焦點主要在于不能犯在刑法上是否具有可罰性、什么情況下的不能犯可罰、什么情況下的不能犯不可罰、其判斷標準是什么、界限在哪里。關于不能犯的判斷標準，目前主要有純粹主觀說、抽象的危險說、具體的危險說、客觀的危險說、修正的客觀危險說、印象說等，各學說的支持者都力圖從不同的視角尋找理論依據。然而，這些學說都存在一定的缺陷，導致在司法實踐中如何認定和處罰不能犯存在困惑。因此，深入探討不能犯可罰性及其判斷標準，構建一個科學的不能犯理論體系,對指導我國刑法理論與實踐有著重要的意義。一、不能犯的概念與分類（一）不能犯的概念不能犯在不同國家具有不同的含義，在日本，不能犯是指行為人基于實現犯罪的意思實施了行為，但行為在性質上不可能引起結果發生的情形。不能犯，沒有構成要件符合性，不構成犯罪。［1］而在德國，不能犯是指凡行為的實行不可能發生結果的情況都稱為不能犯，不能犯屬于未遂犯的一種，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，不能犯也可能成立犯罪而受到刑罰處罰。［2］我國刑法學通說認為不能犯即不能犯未遂，是指犯罪人對有關犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的未遂形態之一。［3］170但是，該觀點的表達，是建立在認為不能犯構成犯罪未遂的基礎上，換言之，在定義的同時，就已經肯定了對不能犯應當處以刑罰的觀點。筆者認為，該種定義僅僅針對不能犯中的犯罪部分，即構成犯罪未遂形態的不能犯，是完整的“未遂犯中的不能犯”定義，明顯不夠全面。反之，如日本刑法規定的不能犯為“不可罰的不能犯”，這明顯縮小了不能犯的概念，同樣未能從實質上描述不能犯的概念。因此，有必要撇開可罰性的判斷，從不能犯行為的特征上厘清不能犯的概念。由于不能犯是行為人在某些錯誤認識的情況下實施了不可能完成犯罪之行為的情況，其特點在于無論其主觀上如何緊密地符合犯罪構成要件，但由于某些犯罪構成要件的缺失，通常是其實施的行為在該種情形下基于自然科學、主體身份或法律規定等，導致不可能達到刑法分則所規定的犯罪既遂。因此，筆者認為，不能犯是指行為人所實施的行為由于缺失造成其意圖發生危害結果所必需的組成要素，導致該行為本身客觀上不可能達到既遂標準的情況。（二）不能犯的分類根據上述定義，可知不能犯的最重要特征在于其行為整體在客觀上不可能使最終的情況符合既遂標準，其關鍵之一在于行為本身的性質。但是，傳統理論中總是傾向于將行為與時間、地點、方法等相分離。［4］69筆者對此并不認同而更傾向認為行為作為外部活動，離不開一定的時間和地點、一定的方法或手段。［4］149因為行為的實施必須與周圍的客觀環境、客觀事實、自然事件和其主觀的選擇或判斷緊密相關，只有綜合考慮導致犯罪不能的行為因素，才能正確認識不能犯。根據行為所必須涉及的因素，以及刑法規范的結構，筆者認為，能夠發生缺失而導致危害結果不可能發生的，是行為的方法（又稱手段、工具）、行為的對象和行為人的身份（主體資格）。因此，不能犯分為三種情況。1.方法不能行為人采用的方法不可能導致結果發生，或者說行為人由于采用了有自身缺陷的工具或方法對實現其行為目的不具有科學的可行性，因此不可能產生既遂的狀態。2.對象不能行為人的行為所指向的對象并非刑法分則所規定的犯罪對象，盡管其已經著手實行犯罪，但是由于犯罪對象的缺失，根本不可能達到刑法所規定的既遂標準。3.身份不能行為人雖具有實施身份犯的主觀意思，卻不具備刑法分則所規定的作為犯罪構成要件的特殊身份，所以不論其客觀上如何實行了刑法分則規定的行為，都不可能成立身份犯。［4］294由于身份不能犯不具有刑法上的違法性，是基于法律規定不構成該條罪名的身份要求，因此，對身份不能犯不構成犯罪的結論已經為學界所普遍接受。本文以下所稱的不能犯，均僅指方法不能犯和對象不能犯。二、不能犯可罰性理論基礎的分析與選擇根據我國的犯罪構成理論以及近年來興起的法益學說，行為如果具有一定的社會危害性或者侵害法益或產生侵害法益的危險，則需要動用刑法對其進行處罰。造成不能犯理論的對立，根本在于不同的學說所堅持的刑法基本立場有所差異，不同刑法基本立場又派生出不同的刑法觀點。筆者認為，不能犯可罰性的理論基礎主要涉及三個方面。（一）主觀主義與客觀主義刑法觀的分析與選擇主觀主義刑法觀主要是指以行為人的主觀罪過為中心而構建起來的刑法體系，它側重于考察行為人主觀方面的過錯，客觀的行為在主觀主義里并不占重要的地位。主觀主義的缺點在于容易造成主觀入罪，與刑法的謙抑性、保障人權的機能等存在矛盾，容易造成擴大刑法處罰的范圍。客觀主義刑法觀主要體現在客觀行為在該刑法觀中占據極其重要的地位，在考察一行為是否構成犯罪時，對客觀行為的考察具有優先性。其能夠修正主觀主義處罰范圍過于寬泛的缺點，使刑法保持其謙抑性。但是，完全的客觀主義認為不能犯沒有造成現實的損害后果，因此會排斥對未遂犯的處罰，縮小未遂犯成立的范圍，雖然符合刑法謙抑性的要求，但不利于刑法保護功能的實現，其結論也往往很難為社會公眾所接受，因此，單一的客觀主義不能為處罰未遂行為提供理論基礎。筆者認為，與處罰犯罪既遂不同，對于處理不能犯的問題不能僅僅堅持客觀主義，更不能堅持完全的客觀主義。因為，客觀主義要求一行為需要受到刑罰處罰，該行為一定是侵害法益的行為，而且必須客觀上違反刑法規范。但是，不能犯行為恰恰就是一種客觀上不可能侵害法益的行為。若僅僅堅持客觀主義，嚴格地要求必須有侵害法益的客觀行為的存在，才能動用刑法處罰，則基本上從可罰性基礎上就排除了對不能犯的處罰，也無可討論的余地。因此，在處理不能犯問題時，應當堅持以客觀主義為基礎，同時，為防止客觀主義造成刑法處罰范圍過于狹窄的情況，不致損害刑法保護法益的機能，應對客觀主義加以修正，重點考察客觀行為是否違反刑法規范和侵害法益，同時考察行為人在行為時的主觀方面，綜合地判斷出該行為的危險性，從而在體現刑法的謙抑性的同時，保持刑法維護法秩序的功能。只有當不能犯行為人主觀上具有罪過，客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上雖然具有罪過，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險，應認定為不可罰的不能犯，不以犯罪論處。（二）行為無價值和結果無價值的分析與選擇行為無價值，是指行為者的行為本身不法，這里的行為，包括與之相連的目的性、故意、意圖等。［5］99換言之，行為無價值論在認定行為的違法性時，必須考慮行為人的主觀方面，其處罰的對象也必然涉及行為人的主觀方面因素。結果無價值是指引起法所否定的事態，也就是違反評價規范，引起不應當出現的“通過行為所實現的外部的事態”［5］99。也就是說，行為本身不是違法性判斷的對象，獨立的行為不具有可罰性，而對法益侵害的結果才是違法性判斷的核心。只有出現了法益侵害的結果，才能將行為評價為不法，這樣才能保證國家不會濫用刑罰侵害公民的權益。［6］筆者認為，有關行為無價值和結果無價值的爭論，其焦點實質上還是回歸到刑法的規范范圍是否有涉及到行為人的主觀方面的必要。對行為的評價無疑是事后評價，我們無法復制行為人行為當時的主觀方面情景，這也是學界一直以來激烈反對刑法處罰思想犯的原因。但是，應當指出，行為無價值和結果無價值均是在客觀主義內部的爭論，并非處于主觀主義和客觀主義的爭論。對于不能犯問題，應該分析其行為是否具有產生侵害法益的結果的危險性，而不能也不可能僅僅分析該行為是否會產生侵害法益的結果，否則，也不會成立犯罪未遂的不能犯。然而，對于行為危險性的判斷，又并非行為無價值和結果無價值能夠解決的。同時，純粹的結果無價值在目前并不適合于我國的刑法，如果強行地主張結果無價值，不但不能夠很好地解決不能犯問題，還會造成我國刑法體系的多處矛盾。之所以要處罰不能犯未遂，是因為行為人的行為一方面具有行為違法性，另一方面具有結果無價值。這里的結果無價值是指該行為具有侵害法益的具體的危險。在我國刑法理論中也堅持了主觀惡性和客觀結果危險性的雙重判斷，即既注重結果無價值又注重行為無價值。筆者認為，沒有行為無價值，即便具有結果無價值，還不能說行為具有違法性。只有在行為無價值和結果無價值相結合之后才能確定行為違法性。由于純粹的行為無價值和純粹的結果無價值都存在缺陷，為了保持我國刑法體系的一致性，應堅持“二元論”，在具體處理不能犯問題時，由于不能犯侵犯的危害結果并未發生，應更傾向于行為無價值。（三）規范違反說和法益侵害說的分析與選擇規范違反說指行為違法性的實質是違反了法規范或法秩序。［4］84該學說認為，刑法規范的實質是社會倫理的規范，刑法所規范的行為是違反了刑法背后的社會倫理規范。規范違反說往往與行為無價值論有關聯，兩者都是客觀主義下的、認為刑法的規范范圍不應當僅僅局限于行為人的客觀上對法益造成侵害結果的行為。法益侵害說以李斯特為代表，他把違法性解釋為社會侵害性，認為違法性的實質和犯罪的本質在于法益的侵害或法益侵害的危險性。只有當其違反規定共同生活目的之法制時，破壞或危害法益才在實體法上違法，對受法律保護的利益的侵害是實體上的違法，如果此等利益是與法制目的和人類共同生活目的相適應的。［7］一般而言，法益侵害說與結果無價值論相關聯，因為，兩者均承認刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的人。近年來，有學者認為法益侵害說已經成為通說，因為其符合刑法的謙抑性。但筆者認為單純的法益侵害說存在一定的缺陷。首先，法益的概念不明確，不同的人有不同的理解和不同的定義，這種模糊性與罪刑法定原則所要求的刑法規范的明確性相矛盾。其次，在我國刑法理論體系中，“刑事違法性”強調的是客觀危害與主觀罪過的統一，單純的法益侵害說不能兼顧主客觀相統一的要求，不能適應現代社會的需要。“現代社會的一個顯著特征是，一些從法益侵害的角度看起來只處在因果鏈條的非常遙遠位置的細微行為，都可能會造成非常嚴重的后果。”［5］107基于社會的普遍聯系愈發明顯，事實上很多行為的影響范圍的估算已經大大超過了過去信息技術及人際間聯系不發達的時代，使得刑法要切實起到預防犯罪的作用，必須將刑法對社會關系的保護的時間點適當提前，同時，這也是刑法發展的趨勢。最后，雖然法益侵害說在對待不能犯的問題上，并非承認完全不處罰不能犯，而是將不能犯的可罰性歸結于其對引起了侵害法益的危險。但是，此處的“危險”也是一個未能清晰界定的概念，如何界定是否“引起危險”同樣也是法益侵害說在處理不能犯問題時所必需解決的問題，因此，單純的法益侵害說所固有的缺陷決定了其不應當在不能犯問題上位居通說地位。在針對不能犯問題的處理上，筆者認為規范違反說更為妥當。首先，對犯罪未遂的處罰，主要目的仍然在于預防危害程度更深的犯罪行為發生，在已經基本具備犯罪構成的主客觀要件后，雖然沒有產生危害法益的結果，但是，應對該行為由刑法予以處罰。這是現今普遍認可的對處罰犯罪未遂的觀點。然后，我們應當正確認識到，不能犯的行為事實上是嚴重違反了刑法背后的社會倫理規范，之所以討論是否處罰該行為，是由于某些原因導致該行為不會發生侵害法益的結果，而不是承認不能犯的行為在客觀上可以等同于國民一般的合法行為，因此，應當承認不能犯行為的違反法秩序的性質。最后，規范違反說發展而成的印象說，能夠很好地平衡有關不能犯問題的爭論。三、不能犯可罰性學說的評析（一）主觀說的評析1.純粹主觀說的評析純粹主觀說認為，只要行為人以犯罪的意思實施了一定的行為，就應當受到刑法處罰，不考慮是否會對法益造成侵害。［8］如果嚴格依據該種觀點，迷信犯也應該成為未遂，因為即使是迷信犯行為人也具有了思想上的犯意，其主觀危險也是存在的。該學說現已被刑法學界所拋棄，原因在于其刑法思想基礎已經嚴重與現代刑法客觀主義相反，是典型的主觀主義刑法觀，容易導致主觀歸罪，明顯擴大了刑法的處罰范圍，不符合刑法保護社會關系不受侵害的本質，也違反了罪刑法定中自由主義的思想基礎，會大量地造成國民對自己的行為不具有可預測性。2.抽象危險說的評析抽象危險說，也稱為“主觀危險說”、“法秩序危險說”，由德國刑法學者科勒首先提出。其基本觀點是：以行為人在行為當時所認識到的事實為基礎，以一般人的見地來判斷有無危險，如果按照行為人的計劃實施行為具有發生結果的危險性，那么就是未遂犯；反之，即使按照行為人的計劃實施行為也不具有發生結果的危險時，則是不能犯。［9］該學說被普遍認為是我國現行刑法關于不能犯的通說。我國對不能犯的態度，是直接將不能犯歸入犯罪未遂形態的范圍內，即對不能犯（除迷信犯外）一律以犯罪未遂論處，抽象危險說在我國通說中的作用在于劃分罪與非罪，確定處罰范圍，而并未解決如何區分能犯未遂和不能犯未遂的問題。同時，“我國通說在判斷不能犯的問題上，實際上是分為兩個步驟：首先根據抽象危險說判斷行為是否具有可罰性；其次，從事后的立場，以科學的觀點判斷行為是否可能實現犯罪結果，從而區分能犯未遂與不能犯未遂。”［10］筆者認為，我國通說實際上僅將不能犯作為犯罪未遂的種類之一，并且肯定了其具有可罰性而應受刑罰處罰，因此，我國通說并不合理。通說未能充分考慮到不可罰的不能犯，將所有不能犯的行為均歸結為犯罪未遂，會導致客觀上完全不可能侵犯法益的行為也成立犯罪未遂，這是主觀主義思想的殘留，過于將重心放在考察行為人的主觀思想，并在確定了行為人有犯罪的意圖后，再考慮行為是否該主觀思想的外化，而忽略了有可能行為人是出于其他不可能被認為是犯罪行為的主觀思想，容易對本不具有刑法可罰性的行為予以刑罰處罰，使國民的行為不具有可預測性，實質上違反了罪刑法定原則。（二）客觀說的評析1.客觀危險說的評析客觀危險說，也稱為舊客觀說，其基本觀點是：行為人所意欲的侵害結果一開始就不能實現(絕對不能犯)時，成立不能犯；行為自身雖然具有實現侵害結果的可能性但在特定條件下未能實現結果(相對不能犯)時，成立未遂犯。［2］250 其危險性的判斷，是以一般人的認知水平和行為發生時的客觀情況為基礎，在事后判斷行為是否能夠產生刑法上的危險性。不論具體的情況如何，只要事后判斷該行為絕對不可能產生危害結果的，就是不可罰的不能犯。相反，如果判斷能夠得出該行為僅僅是相對不可能產生危害結果的結論，則該行為就具有可罰性。筆者認為，該學說的缺點在于對于何謂絕對不可能和相對不可能的判斷，本身就包含了判斷一行為對法益產生的“危險”的界定，頗有循環解釋之嫌，并不能實質上清晰地解決如何判斷該不能犯行為是否已經對犯罪客體或法益產生危險的判斷標準。另外，該學說明顯縮小了未遂犯成立的范圍，對一些符合犯罪構成具有嚴重社會危害性的行為排除在外，不利于刑法保護法益目的的實現。2.具體危險說的評析具體危險說，也稱為新客觀說。是由德國刑法學者李斯特為主要代表的學說，其基本觀點是以行為人在實施行為的當時所能夠特別認識到的事實，與一般人普遍能夠認識到的事實結合，從客觀上考慮該行為是否具有危險性。如果判斷具有危險性，就是不能犯未遂。否則就是不可罰的不能犯。［11］該說在日本取得了通說的地位。 應當承認，具體危險說具有一定的合理性。如故意傷害尸體，在事后客觀地審察，絕對不可能產生危害結果，則為不可罰的不能犯；但如果行為人認為該尸體是活人，以一般人的認知水平也認為該尸體是一“活人”時，則法益具有被侵害的危險，成立不能犯未遂。但是，該學說的缺陷在于行為人在實施行為當時所能夠特別認識到的事實，有時候確實會與一般人普遍能夠認識到的事實產生矛盾，遇到此種情況并不能明晰地判斷出行為是否具有危險性，造成具體危險說有判斷標準的空白。另外，具體危險說以判斷是否有危險來確定是否構成犯罪，容易將危險極小的行為也作為犯罪，這有悖于罪行法定原則。3.法律不能、事實不能說的評析法律不能、事實不能說，以是否具備刑法規定的犯罪構成要件為判斷標準。由于缺乏刑法上所規定的犯罪構成要件的要素缺失，為法律不能，對法律不能犯不處罰。法律上已經符合了犯罪構成的要件，并由于客觀原因造成事實上不可能產生危害結果的是事實不能犯，并以未遂論。該說是美國刑法的通說，并為法國刑法學者所提倡。筆者認為，法律不能、事實不能說的優點在于判斷標準較為明晰，便于實務操作，并有從實質上對不能犯進行了分類的學術意義，同時，體現了不處罰身份不能犯的原則及原理。但是，也存在諸如對象不能犯中，如何界定對象的缺失是犯罪構成要件的缺失還是客觀原因造成的事實上不可能產生危害結果等模糊帶。4.印象說的評析印象說，德國刑法現行的通說，以行為的外觀形態是否給予公眾留下可處罰的印象和具有對法秩序侵害的印象為判斷標準。筆者認為，有必要在此詳盡論述該學說并嘗試探討其在我國處理不能犯問題的可行性。印象說是德國刑法學者為了融合以李斯特為代表的具體危險說和布黎主張的主觀說，而發展而成的較為折衷的學說。其溯源于相當因果關系說的創始人克里斯的理論，克里斯認為，當審視條件與結果之間的普遍的關聯性，將會得出客觀的可能性這一概念。而這一概念，“是游離于現實性的自我的存在，因此可能性概念不是現實發生的問題，而是指根據現實妥當的事實法則，有關該事物的諸種條件能夠引起結果的發生。”［12］即這種結果發生的可能性，就是危險性。后來，德國學者麥茲格對之前的理論進行了思考，并認為危險說原則上是正確的，但基于刑法的一般預防目的，他又認為未遂的可罰根據在于“行為的印象動搖了法益的安全性”。因此，麥茲格將危險說與印象說直接聯系起來，從而使印象說成為危險說中的一種學說。隨著越來越多的學者提出，犯罪未遂的可罰性在于犯罪未遂行為對法的安定性和法秩序存在敵對意識，“刑法代表著立法者也即社會公眾的意志，法秩序的安定性以及公眾對法律的信賴，無疑是社會公眾關注的對象。即便從科學的因果法則上分析，行為雖然尚未造成實害或者表現出產生實害的危險，但只要這種行為動搖了法秩序的安定性以及社會一般人對法律的信賴，造成了如此的印象，法律就應當予以干涉。”［13］基于我國目前尚不理想的治安環境和仍舊處于刑事案件發生率居高不下、但總體的治安狀態已有相當改善的基本國情，如果不采用印象說的判斷方式而采用其他學說，始終難以調和刑法的謙抑性和刑法的預防功能之間的矛盾，使得刑法基本立場上的取舍始終有所偏頗。而建立在犯罪未遂可罰性上的印象說，確實能夠維護刑法的權威，而且不至于使公眾對法秩序的有效性之信賴產生動搖，同時，也排除處罰不具有刑法上的可罰性的不能犯，起到了保護人權的功能，不使刑法處罰范圍過于寬泛，因此認為，印象說在判斷不能犯可罰性上，在我國目前的司法環境下，確實具有不可替代的合理性，應當成為不能犯可罰性的判斷標準的基礎。但是，印象說也存在一定的缺點。即如何判斷行為是否給予公眾留下可處罰的印象和具有對法秩序侵害的印象，印象說并未能給予一個明確的標準。根據罪刑法定原則，均要求刑法的表述必須明確，其自由裁量的范圍不應過于寬泛，否則會造成適用刑法不一致、濫于發動國家刑罰權等與現代刑法的立場和刑法的謙抑性相違背的后果，或者對于本來應受到刑罰處罰的行為認定為不可罰的不能犯，這會對保護法益的刑法任務造成影響。因此，要使印象說在適用于司法實踐時具備合刑法性和明確性，有必要克服印象說對于不能犯可罰性的判斷標準界定模糊的缺點，進一步將印象說進行細化，從而達到嚴格限制司法者的自由裁量范圍的目的。這樣才能使印象說在司法實務中更具有可操作性。四、不能犯可罰性的判斷標準關于不能犯可罰性的判斷標準，各種學說都存在一定的缺陷。而且，不論何種學說均存在同一缺陷，即對不能犯的危險性判斷沒有具體明確，這種模糊性有悖于罪刑法定原則的明確性要求。因此，由于各種不能犯行為實質上發生導致最終不可能侵害法益的結果的偶然性均不相同，而這種偶然性正是影響該不能犯行為的“危險性”的重要因素，因此，要細化不能犯可罰性的判斷標準并修正其缺陷，應當加入考慮一行為最終導致不能犯的偶然性這一環節，以判斷其是否對法益產生危險。筆者認為，不能犯的偶然性是不能犯可罰性的判斷標準，以下進一步論述。（一）判斷不能犯的可罰性應考慮不能犯的偶然性不能犯的產生原因，是由于行為人的行為客觀上缺少能夠造成其意欲達到的效果所必須的必要要素。如上述對不能犯的分類，一般表現為選擇手段、工具、方法時發生錯誤，如意欲下毒藥殺人卻誤下了白糖；或者對侵害對象認識錯誤，如意欲實施強奸卻發現被侵害對象為男性。可見，行為人在實施行為時，在所有行為的要素里面至少是某一環節發生客觀上的錯誤，從而導致不可能侵害法益或產生侵害法益的危險。印象說要求，不能犯是否具有可罰性，關鍵在于行為的外觀形態是否已經使公眾對法的安定性和法秩序產生動搖。換言之，印象說必須考慮行為的外觀形態，并以一般人的認識從外觀形態評價行為的危險性。筆者認為，印象說應當成為我國司法實踐中處理不能犯問題的基礎學說。但是，在不同的具體情況下，即使行為人的客觀行為相同，其行為所造成的使公眾對法的安定性和法秩序產生動搖的“印象”即危險性也存在差異，筆者認為，其差異是由于阻礙侵害法益結果發生的偶然性不同。從哲學的角度看，必然性與偶然性的關系是對立又統一的關系。所謂必然性是指在客觀事物聯系和發展過程中，合乎常理或一定要發生的趨勢。而偶然性是指在客觀事物聯系和發展過程中，并非確定發生，可能發生也可能不發生的趨勢。如：（1）甲欲毒殺乙，便準備毒藥一瓶，不慎置于十瓶與其顏色外貌相同的白糖之間，實行階段其隨機拿起一瓶投放于乙的食物，結果其投放的是白糖，乙服后安然無恙；（2）甲出于與上述一致的主觀思想，準備毒藥十瓶，不慎置于一瓶顏色、外貌與毒藥相同的白糖旁，實行階段甲隨機拿起一瓶投放于乙的食物，結果其投放的同樣是白糖，乙未受傷害。相比之下，“十糖一毒藥”中隨機抽到毒藥的可能性遠比“一糖十毒藥”的低，即發生嚴重的危害后果具有較低的偶然性，如果不對該行為處罰，公眾即使重復實施該“十糖一毒藥”行為，對法益所產生的危險性也較低。又如：（1）甲欲槍殺乙，從某槍支陳列室中盜得一槍支瞄準后向乙射擊，但該槍中并無子彈，乙未受傷；（2）甲欲槍殺乙，便取其每天都使用的手槍向乙射擊，但子彈卡殼而未能發射出子彈，乙未受傷。一般來說，陳列室的槍支較多情況下都沒有子彈，用其殺人，一般難于完成，即陳列室的槍支的子彈未上膛的偶然性大，應成立不可罰的不能犯；而第二種情況，子彈的卡殼不是一般的常態，其偶然性很小，即這種情況的發生概率很小，因此侵害到法益的可能性就很大，按照印象說的觀點，如果再次實行這種行為，其對法益所產生的危險性很大，應按可罰的不能犯論處。以一般人的認知水平評價不能犯的行為，通常會表達出被侵害人或者被侵害法益能夠因行為人的行為要素發生缺失、而得以未發生危害結果的慶幸，并通常會假設如果行為人行為時能夠修正其行為、補充所缺失的要素所造成的后果。這種假設，必然地包含了對不能犯的偶然性的考慮，因此，如果阻卻侵害法益結果發生的偶然性小，經過事后的評價和假設，就會得出最后能發生結果的結論，則不能犯的偶然性在公眾對于不能犯的印象起到舉足輕重的作用。正如印象說認為，不能犯行為本身就是違反了社會倫理道德的最低要求，因而才會給予公眾留下可處罰的印象和侵害法秩序的印象。這種行為無疑是具有社會危害性的，其雖然并未達到犯罪結果，但是，已經使公眾對法秩序產生了負面的動搖。在產生上述印象的情況下，基于罪刑法定原則“法無明文規定不處罰”的要求，如果對不能犯一律不予以處罰，必然會給予公眾留下“該行為可嘗試，如不發生侵害法益的結果則不必受刑罰處罰”的印象。因此，在不能犯的這一場合下，必須預防不能犯的偶然性低的行為再次發生，換言之，應當防止侵害法益的可能性較高的不能犯行為再次發生，從而實現刑法預防犯罪的目的。（二）影響不能犯的偶然性因素影響不能犯的偶然性有很多因素，但是，必須承認的是，影響行為是否能夠造成結果的方式是不可數的，筆者在此不可能一一列舉。因此，僅列舉主要部分，在司法實踐中，必須根據客觀事實的特別情況進行判斷，才能不致機械地適用刑法，使刑法在司法中更符合目的性。1.行為人的特別認知行為人的特別認知與行為人的教育水平、信仰、職業等相關聯。當行為人具有特別認知時，其對于該特別事項產生錯誤的可能性較低，因此，其不能犯的偶然性較小，發生危害結果的可能性較大。這種影響因素與行為人本身具有較大關聯，應從行為人本身的情況進行考察。2.行為工具行為人所使用的工具是否與客觀上能夠達到既遂標準所需要的工具具有相似性，是否在不具備該專業知識的情況下容易產生誤解等，都會影響不能犯的偶然性。這種影響因素與行為人行為過程中所采用工具、手段或方法有關。3.行為對象行為對象是否容易使行為人產生混淆、是否容易使行為人確信該對象即為本欲實施犯罪的對象等，都會對不能犯的偶然性產生影響。這種影響因素主要涉及被侵害的受害人、受害物等，應從犯罪所指向的對象本身的情況進行考察。（三）考慮不能犯的偶然性有助于解決迷信犯問題迷信犯是指行為人出于迷信、愚昧而采用客觀上不可能實現危害結果的手段、方法來企圖實現其意圖的情況。雖然，不能犯可罰性在學界的爭論不休，但是，幾乎各種學說均拒絕處罰迷信犯。但是，拒絕處罰迷信犯卻往往反被作為各種學說的矛盾點。例如具體危險說，以行為人的特別認識考察，迷信犯的特別認識顯然是認為該客觀上不可能實現危害結果的手段、方法能夠實現其主觀上的犯罪意圖，但是，對于不處罰迷信犯，具體危險說卻僅僅以迷信犯是基于極度愚昧而采用客觀上不可能實現危害結果的手段方法來實現其意圖，所以不具有可罰性。此類說法均被認為過于牽強，缺乏理論基礎。當考察了不能犯的偶然性時，則顯而易見迷信犯不具有可罰性。因為，不可否認的是迷信的行為是反科學的，行為人一旦基于迷信和愚昧，則采信科學的可能性極低，也正因為行為人對于迷信的程度較深，才會采取求神拜佛、扎布偶等客觀上不可能實現危害結果的手段或方法來實現自己的犯罪意圖。對于迷信程度較深的行為人，要改變原來的方案而選擇科學的犯罪方法的可能性較低，因此，公眾即使重復實施迷信犯的行為，其行為也不可能對法益產生危險。也就是說，這種行為成立不能犯的結局并非偶然，而是必然。因迷信犯不發生危害結果是不具有偶然性的，因此，刑法在這種情況下并不需要予以預防，無提前規范的時間點的必要，即迷信犯不具有可罰性。五、結論基于我國的經濟發展情況和現實的基本國情，現今的社會治安環境仍未十分良好，刑事案件的發生率仍然偏高，預防犯罪依然應當是我國刑法的主要任務之一。同時考慮到現代社會普遍聯系，對法益的保護不能過于孤立地觀察其保護范圍，因此，過度的縮小刑法的規范范圍，事實上并不有利于充分發揮刑法的機能，反而不利于社會法秩序的建立。筆者對國內外不能犯學說從不同角度進行分析，認為在對待不能犯可罰性的問題上，應堅持主客觀統一的刑法觀，提倡行為無價值論，肯定刑法的規范范圍必然涉及行為人的主觀方面，并認可刑法理論有關犯罪的規范違反說。通過剖析發現各個學說都有不同程度的缺陷，筆者堅持印象說，同時對印象說進行了適當的修正，從預防再次實施該行為所造成侵害法益的危險性角度考察不能犯行為的可罰性。我國刑法的價值取向是保護人們的合法權益，維持良好的社會秩序，筆者在保護法益和保障人權的博弈間尋求平衡，既肯定不可罰的不能犯，又主張可罰的不能犯。在不能犯可罰性的判斷標準上要充分考慮不能犯的偶然性，這樣更有助于司法實踐中正確認識不能犯。

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［12］陳家林.德國的不能犯理論及對我國的啟示［M］∥陳興良.刑事法評論：第20卷．北京：北京大學出版社，2007:460.

［13］劉曉山，劉光圣．不能犯的可罰性判斷——印象說之提倡［J］．法學評論，2008(3)：142.