最優化論與社會總值效益論在侵權案審判中的比較研究

李建勇

內容摘要：根據帕累托的最優化原則，在審判知識產權侵權爭議案件過程中，一旦法庭認定一方侵權，那么侵權一方就必須停止侵權；侵權人向被侵權人公開賠禮道歉；并且賠償被侵權人的損失。通過對帕累托的最優化原則即道德—效益論和卡爾多—希克斯的社會總值效益論的比較研究，對四種主要的侵權行為進行了法經濟學的比較和分析，如果侵權（再創）一方比被侵權（原創）一方能夠帶來更大的社會總值并足夠彌補被侵權人受損的利益部分，法律（或法院）支持這種侵權行為，從而更快速增大社會總值，并更快更大范圍地推動知識產權在我國的普及和運用。這個新思想新方法為我國未來法院審判再創與原創之間的知識產權侵權案件時，提出了一種完全區別于傳統審判思維的嶄新思路。

關鍵詞：侵權責任帕累托優化論社會總值效益論

一、引言

效率問題是經濟學要研究的首要問題，即如何有效利用資源增加社會財富總量。法律經濟學研究的最大目的就是要確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究如何制定和實施能夠使社會財富最大化的法律問題。從具體的效率標準來看，法律經濟學在研究中所運用的經濟效率標準，主要有“帕累托優化論”和卡爾多—希克斯的“社會總值效益論”。帕累托（V.Pareto，1848-1923，意大利經濟學家、社會學家）的優化論是指當某種行為實施后一方的的境況變好，而沒有人因此境況變糟時的效率狀態。〔1〕帕累托在其優化論基礎上提出了他的最優化論：即當一個人采取了某種行為使自己的利益（或效益）上升時，對方或其他人的利益不僅沒有受損，而且也同時受益，各方境況都變得更好。〔2〕其實帕累托的優化論是強調了以道德為前提的效益論，也即追求效益要講究其合理性，而合理性的基礎就在于是否符合利己不損人的基本道德標準。他把利己又利人的行為視為最優效益的理想狀態，也即符合最優道德標準。因此，筆者在本文中將帕累托的優化論也稱為道德—效益論，即人們沿著帕累托優化的效率概念尋找到的社會財富最大值更具道德基礎。但是帕累托優化論在推動社會財富最大化和知識產權不斷再創的過程中顯示出明顯的局限性。因為現實中以道德為前提的效益論在一定的情況下可能會阻礙或延緩社會財富的積累。恰恰在這一點上，能夠彌補帕累托優化論理論不足的是兩位英國經濟學家尼古拉·卡爾多（NicholasKaldor，1908—1984）和約翰·希克斯（JohnR.Hicks，1904—1989），簡稱為卡—希，他們提出社會總值效益論（societysaggregateefficiency）。〔3〕按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。卡—希的社會總值效益論強調以價值最大化的方式來分配和使用資源，或者說財富極大化是法的宗旨。所有的法律活動和全部的法律制度都要以有效地利用自然資源、最大限度地增加社會財富為目的。

需要指出的是，在將財富最大化的過程中，卡—希的理論超越了帕累托優化論的禁錮，也就是說當一種行為使得一個人或一部分人的境況得以改善的同時可以以其他人的情況變得更糟為代價，只要這種行為符合社會總值最大化效益。在這種情況下，財富最大化就意味著如果犧牲少數人的利益能夠促進多數人利益的提升，或一方財富的增加能夠足以彌補受損一方的損失，即帶來更大的社會財富，或使得社會財富積累的速度更快，那么犧牲少數人的利益也是可行的。這在根本上動搖了基于道德基礎上的帕累托優化效益論，更與傳統知識產權保護的概念背道而馳，因而也自然會遭到許多人的反對。但如果，這個因一方獲大利而致社會總值增大，相對利益受損的一方最終能夠得到足夠的補償的話，就是帕累托優化效益論的再現，盡管該理論并沒有要求產生獲益的一方對受損的一方實際的補償。從社會利益最大化的角度看卡—希的效益標準是有意義的，因為采取卡—希的效益標準有利于社會福利最大化增加，也有助于再創過程的不斷循環上升。

二、帕累托的“優化論”與卡—希的“社會總值效益論”比較

筆者在這里將通過四種圖形即四種主要情況來比較和分析這兩種效益論的異同，從而為我國今后的知識產權原創和再創案件的審判提供一個全新的分析思路和判斷標準。

（一）帕累托理論和卡—希理論雙方鼓勵型的行為（即道德標準與效益標準的一致）

圖1中，甲方利益用Y值來表示，乙方利益用X值來表示。該圖形中共有兩種情形。其中第一種為單贏情形。指從A點值向B或C兩點值的方向位移。帕累托認為，這屬于一方的利益升值（效益提高）以不損害另一方的利益（道德基礎）為前提的位移，即對甲方來說，從A點（Y為4分值）位移到C點（Y為6分值），Y從4分值上升到6分值（效益提高），而乙方的利益值并未受損，X仍然是4分值，符合道德原則；對于乙方來說，從A點移到B點，X升值了4分值（效益提高），而甲方的利益值未受損失，Y仍然是4分值，這也符合道德原則。因此法律可以肯定這種位移行為合法；而卡—希認為，從A點向B或C兩點的位移使得總體利益值（即面積值S）得以提高，即從SA點（4*4=16）上升到SC點（4*6=24），或上升到SB點（8*4=32），總體效益分別比原SA點總值提高8分值（C點）或16分值（B點），因此法律應該肯定和鼓勵這種位移行為。其中第二種為雙贏情形。即通過從A點向D點的位移，不僅雙方的利益值都有增值，甲方從A點（Y為4分值）移到D點（Y為8分值），增加了4分值；而乙方同時從A點（X為4分值）移到D點（X為12分值），增加了8分值，既符合道德原則，又符合效益原則。而總體利益值（即利益總面積值S）大大增加了，即從SA點（4*4=16）位移到SD點（12*8=96）（D點比原A點大大增加了80個分值），這種位移為帕累托的理想型位移，也符合卡—希總體效益的提高和社會總值增大原則，因此雙方均認為法律應該肯定和鼓勵這種位移。

（二）帕累托理論和卡—希理論雙方禁止型的行為

圖2中共有三種情形。其中第一種類型為既損人又害己的行為（包括主觀害別人、客觀害自己的行為），如圖形中從原點A位移到B點的行為。理性人理論〔4〕假設每個人都是理性人，他的行為都是在追求個人自身利益最大化或以不損害自己的利益為前提的針對對方的惡意競爭，因此在主觀上沒有一個理性人會作出一種明知有害自己仍然一意孤行的損人害己的行為（除非此人精神上異常）。但不排除有些理性人以主觀上害別人開始，以客觀上害自己告終。有些惡意競爭的行為不僅使競爭對方的利益受損，最后也使自己的利益受損。從帕累托的觀點看，這種行為首先是不道德的，因為它損害了他人的利益，其次也是低效益的，因此法律上必須加以禁止；從卡—希的觀點看，這種行為不僅沒有帶來任何一方單方利益的提高，相反，還使總體利益值下降，因此對于這種行為法律必須加以禁止。第二種類情形為損人不利已的行為。圖形中從原A點移到D點，對乙方來說，他所采取的行為給甲方帶來了利益受損，甲方從原A點4分值降到B點2分值，損失2分值，但乙方的行為并沒有給自己帶來利益增值，仍然從A點4分值移到D點4值，如許多惡意競爭或沒有創新的盜版侵權行為。這種行為即違背了帕累托的道德—效益論原則，也違背了卡—希的社會總值增大效益原則，因為從原A點（4*4=16）值位移到D點（4*2=8）值，社會總體效益值減少了一半（SA-SD=8分值），因此，無論是根據帕累托的理論還是根據卡—希的理論，這種位移的行為也都應該被法律所禁止的。第三種類型為損人利己且總體效益值下降的行為，即甲方所采取的行為使得自己的利益得以提高，從原A點（Y=4分值）上升到C點（Y=5分值），但是乙方的利益因此受損，從原A點（X=4分值）下降到C點（X=1分值）。如某條河流由于上游工廠出于自己利益的需要，擅自截斷上游河流，使得中下游地區以至整個流域的企業整體效益大大受損。根據帕累托理論，法律必須禁止這種行為，因為這種行為損人利己，從而違背了道德—效益論原則。根據卡—希理論，也認為法律必須禁止甲方的這種行為，盡管甲方的利益有些上升，從原A點（Y=4分值）上升到C點（Y=5分值），但是社會總值從原SA點（4*4=）16分值，變成了SC點（1*5=）5分值，社會總體效益值由于甲方的行為下降了11分值（SA-SC=11分值）。因此法律也必須禁止這類行為。

（三）帕累托理論禁止型的、卡—希理論不支持的行為

圖3說明從原A點移到B點或C點，對于社會總值而言沒有變化。但從A點移到B點，對于乙方來說，他的行為使自己的利益增加了4分值（X從4分值增加的8分值），但甲方卻因此受損了（Y從4分下降到2分值；從原A點移到C點，對于甲方來說，他的行為使自己的利益也增加了（Y從4分值增加到8分值），但乙方的利益值卻因此損失了2點值（X從4分值減少到2分值）。根據帕累托的優化論，法律上必須禁止這種單方面的利己行為，因為這種行為損害了他人的利益而不道德。卡—希理論對于這種位移的行為，雖然沒有明確的表示，但根據其理論關于社會總值增加的部分要足夠彌補另一方損失的部分，由于這種位移并沒有導致社會總值的任何上升。因此對這種位移，卡—希理論也并不會鼓勵。因此這種一方提升自己的利益但并不增加社會總值的行為，雙方都不會支持。

（四）帕累托理論禁止型、卡—希理論鼓勵型的行為

根據上述三種圖形可以得出一個結論：當一種行為既違反道德原則，即自己利益增殖的同時導致對方利益的損失，又同時帶來總體效益下降時，帕累托和卡—希理論對此均持反對的態度，并主張法律應該禁止這種行為的發生；當一種行為既符合（或不違反）道德原則，即一種行為使得一方利益上升的同時并沒有損害其他任何相關方的利益，又同時能夠帶來不僅是雙方個人的，而且是社會總體效益價值的提高時，帕累托和卡—希理論對此均持贊成態度，并主張法律應該保護這種行為，或鼓勵這種行為的發生；當一種行為不帶來社會總值的任何變化時，卡—希理論不支持，而帕累托理論則主張如果有一方的利益受損，法律就必須加以禁止。那么，如果一方的行為帶來了另一方利益的損失，但這種行為同時能夠帶來社會總體利益的更大的上升，這兩種理論的態度就會截然不同。那么我們在司法審判中應該采用哪種效益理論才能更合理更有效地推進社會總值的增大和再創的積極性呢？如圖4所示。

圖四中出現兩種情形，一種是當甲方采取了某種行為使得原點A移到C點，甲方的利益值Y因此從原4分值上升到8分值，但同時乙方的利益X值從4分值下降到3分值；同樣如果乙方采取了某種行為使得原點A移到B點，乙方的利益值X從4分值上升到10分值，但同時甲方的利益值Y從4分值下降到3分值。無疑甲乙兩方的這種行為違背了帕累托的道德—效益原則，因而根據帕累托的理論，這種單方面利益上升導致另一方利益受損的行為法律必須禁止。然而，卡—希理論并不這樣認為。這種理論認為法律上是否禁止一種利己的行為，關鍵是看這種行為帶來的總值的增加是否能足以彌補另一方的利益損失并有結余。那么，在圖4上可知，圖中甲乙雙方的單方面的行為最終導致了總體利益總值的上升并足以能夠彌補另一方的利益的損失，乙方采取的行為使得總體利益值從原SA點的（4*4=）16分值上升到SB點（10*3=）30值，比位移前增加了14分值，而甲方采取的行為使得總體利益值從原SA點（16分值）上升到SC點的（3*8=）24分值，也比位移前上升了8分值。乙方增加的14分值或甲方增加的8分值，足以彌補給對方帶來的利益損失部分，因此對于這種行為的發生，法律不僅不能禁止，而應該保護和鼓勵。

在這里，卡-希理論強調了一種行為帶來的總體利益值的提高要足以彌補另一相關方的利益損失部分，否則這種行為難以得到法律的保護或支持。譬如，假如乙方采取的單方面的行為只是從原A點值（4*4=16）位移到B點值（2.5*6.5）（見下圖5），乙方的利益值比原A點4個分值增加了2.5個分值（6.5），且總體利益值也因此上升到（2.5*6.5=）16.25點值，比原A點總值（16）高出0.25個點值。由于增加的總體利益值部分（0.25個點值）還不足以彌補同時給甲方的利益帶來的損失部分（X值從4位移到2.5），減少了1.5個點值，故這種行為不屬于卡—希理論支持的范圍。

因此卡—希理論支持的侵權行為的前提是：首先侵權的一方因侵權帶來的社會總值的增大部分必須能足夠彌補因此利益受損一方的全部損失；其二，彌補之后還要有結余，即侵權后應該能夠帶來社會總值的增大，否則這種侵權就既無道德，又無總體效益。但根據卡—希理論，侵權方可以自愿彌補被侵權方的損失，但法院不應該要求或強制獲利一方去補償受損一方的利益損失，如果受到侵權的一方沒有得到有效的補償，那么受侵權一方可以在增大社會總值的前提下采取相同的措施來促使社會總值的增大和再創的升級。

（五）兩種理論的主要異同比較

從表中的比較可以看出，帕累托的優化論與卡—希的社會總值論都支持雙贏結果，但兩者最大的區別就在于表中的*號部分，帕累托的優化論注重的是各方的利益不能受損的基礎上一方或雙方利益的增加，而卡—希的社會總值論關注的不是單個方面的利益，而是一個行為發生后（哪怕是侵權行為），社會的總值是否增大了，且足夠增大到能夠足以彌補另一方同時受到的損失。對于侵權一方利益是否帶來更大的社會總值的增殖且增殖部分能否足以能夠補償受損一方的利益損失部分，不管這種情況結果如何，帕累托的理論總是持反對態度；而如果結果“是”，則卡—希理論持支持態度。

三、在侵權案件審判中的適用研究

現在讓我們考察一下帕累托優化論的反對型與卡—希理論和卡—希理論的支持型在審判原創與再創的侵權案件中的不同結果。

在這里，首先我們要明確侵權的含義。侵權行為是指：“當事人一方（侵害人）非法侵害他方（受害人）民事權利的行為。構成的要件為：（1）有侵害事實存在；（2）行為本身違反法律或社會公共道德；（3）行為與損害事實之間有因果聯系；（4）行為人有責任能力；（5）行為人出于故意或過失。”〔5〕根據構成要素（2）和（5），侵權行為可以是違反法律的，也可以是違反社會公共道德的行為，行為人可能出于故意，也可能出于過失。因此，侵權是指民事法律關系中不同于違約的違法行為，也即無任何合同關系的當事人因為一方的過失或故意，其行為造成了對他人的損害。一旦法院認定侵權，侵權人就必須承擔法律責任：停止侵權、道歉和賠償損失。侵權行為的前提是被侵權人享有一定的權利，而侵權者沒有履行相應的義務。〔6〕

案例分析：甲方通過自己多年的研究，終于發明并研制了一種杯子，并申請了專利，在市場上每只杯子售價為10元，銷路不錯。這種杯子的成本費（包括材料費、人工費和廣告費合計平均每個杯子是3元），即甲方每賣出一只杯子，就為社會帶來7元的利益總值。乙方在市場上花了10元錢買了這個杯子，經過一番研究，對杯子的結構和功能進行了適當的改進，生產出一種與甲方的杯子外形和體積雷同，但結構和功能上有較大區別的杯子，成本費平均每只也是3元，但售價每個卻為20元。銷路也不錯。甲方發現市場上有人出售和自己生產的杯子相似的杯子，認為乙方侵權，于是就把乙方廠家告上法院。法庭在受理此案后，組成了專家組，專家組經過研究和分析認定乙方廠家雖有再創的內容部分，但對甲方廠家的原創構成了專利侵權，符合侵權的前提：即侵權人未經被侵權人的同意，對被侵權人的權利構成了侵害。專利侵權的含義包括“未經專利權人的許可，實施從專利權內容中直接推導出來的發明創造的，亦屬侵權行為”〔7〕。根據知識產權案件審判的慣例，只要法庭認定一方侵權，不管是部分侵權還是全部侵權，那么就是三步曲：一是侵權一方必須停止侵權（即停止生產和銷售侵權產品）；二是侵權人向被侵權人公開賠禮道歉（一般通過口頭或書面的或媒體的形式道歉）；三是賠償被侵權人的損失，既包括由于乙方新型杯子的問世導致甲方舊杯子的滯銷所帶來的損失，也包括對乙方侵權的懲罰所要求支付的賠償。這是基于帕累托的道德—效益論的原理的判決。這里就會產生兩個問題，一個是如果法律只看重乙方獲利的同時是否侵犯了甲方的利益，而不顧乙方的再創行為是否比甲方原創帶來更大的社會總值的增殖，這樣是否會延緩社會財富的積累和增值的速度？第二個問題是本案件中乙方雖有侵權行為，但乙方再創所新增的價值遠遠大于甲方原創所創造的價值，這就提出了法律對甲方原創行為的保護的適度標準問題，是否為了保護甲方的原創而扼殺了乙方再創的價值和意義？這樣是否會與知識產權保護的最終目的——促進人們的創造力和社會總值的最大化相違背？

在這樣的案件審判中，筆者主張要運用卡—希的社會總值論進行分析更為合適。假如乙方完全模仿了甲方的原創沒有自己的再創，即乙方生產的杯子在樣式、結構、功能和體積上不具有任何新穎之處。那么，乙方的杯子不可能賣到超過甲方杯子的價錢，因為市場經濟規律總是驅使消費者以較少的價錢去購買較好的產品（包括款式、結構、功能和體積），沒有人會花較多的錢去購買同樣的產品，除非市場信息不對稱或消費者是傻瓜，因此它生產的杯子不可能賣到20元甚至與甲方產品同樣的價錢——10元，這樣乙方很快就會被淘汰出市場。這種行為不僅沒有帶來社會總值的增加，而且還使社會總值變小，因此卡-希理論是會堅決反對這種侵權的行為；問題是如果乙方的確花了與甲方同樣的成本費用——3元，研制的杯子的確有模仿甲方杯子原創的成分，但專家不否認乙方的杯子在結構和功能上有自己的再創的成分，結果是乙方的杯子的確以每只20元的價錢賣出，而且銷路很好。這就是說，乙方的再創部分加上甲方的原創部分帶來的利益總值是17元。用同樣的成本費用，甲方為社會帶來了7元的增值，而乙方在甲方再創的基礎上為社會帶來了（17-7=）10元的新增值，這個新增值足以彌補甲方的所有損失的利益（即乙方單獨為社會新增的利益值減去甲方單獨為社會帶來的利益值）還有結余。因此無論從社會總值最大化論的角度看還是從對原創專利的推廣和使用看，法院不能支持甲方的訴求。

本案中，假設侵權行為發生前雙方的狀況如圖6中原點所示，甲方處于比乙方要好得多的狀態，即代表甲方利益值的Y1值比代表乙方利益值的X1值明顯高得多；然而乙方實施具有再創性質和成分的侵權行為后，雙方的利益值發生了變化，乙方的利益值從原先的很小的X1值移動上升到較大的X2值，而甲方的利益值由于乙方的侵權行為，從原先較大的Y1值移動下降到較小的Y2值。根據帕累托的道德—效益論的原則，一方狀況的改善不應該使另一方的狀況變得更糟，否則這種行為必須叫停。因此本案中，根據帕累托理論的觀點，乙方的行為必須停止。然而圖6也同樣顯示了移動點的總值面積要遠遠大于移動前原點的面積，移動點所帶來的面積增值部分明顯足夠彌補損失的原點的面積值，根據卡—希社會總值論，乙方的這種行為必須鼓勵和支持，因為它帶來了社會總值的增大部分足以能夠彌補甲方利益值的損失部分。

有人會問，如果乙方的侵權行為不具有再創成分，它也能夠得到卡—希理論的鼓勵和支持嗎？答案自然是否定的。因為假如乙方的行為不具有再創成分，就意味著乙方完全復制或抄襲甲方的產品，那么他的產品就是復制品或盜版，市場上沒有一個消費者會花更高價錢去買比原版還要貴的盜版產品，乙方的這種侵權行為也就不可能帶來任何社會總值的增大，而只會帶來社會總值的減少。因此，沒有再創成分的侵權行為不僅得不到卡—希理論的鼓勵和支持，只能遭到卡—希理論的反對和禁止。

那么上述案件的判決對甲方是否不公平呢？表面上看的確如此，因為由于乙方的侵權，甲方的原創專利不僅得不到保護，而且甲方的產品開始滯銷，甲方的利益明顯受損。那么怎樣才能有效的保護甲方的利益而又有利于社會總值的不斷增大呢？根據卡—希理論，對社會總值的增加而言，只要乙方再創所帶來的新增值能夠足以彌補甲方因此遭受的損失，就是利大于弊，因為這樣做是最大限度地增加了社會總值，甲方的受損利益，法院并不要求乙方去賠償。這是因為甲方也可在市場上用20元的價格把乙方的經過再創的侵權杯子買回去，如果甲方經過新的再創研究，在乙方杯子的基礎上花同樣或接近原來成本的費用，研制了另外一種再創型的杯子，并以每只杯子40元的價格在市場上賣出，且銷路很好，那么，法院就應該支持甲方的再創行為。如果具有再創性質的侵權行為不能夠帶來任何社會總值的增加，那么就意味著這個產品的被再創的可能已經達到極限，這最終也會迫使廠家（或生產者）研制新的產品。正因為如此，根據卡—希理論的觀點，法律應該保護乙方的這種再創行為。當然法院并不阻止甲乙雙方通過私了途徑解決他們的糾紛或乙方自愿對甲方的利益損失進行相應的補償。上述案件中，法院之所以不要求乙方對甲方的侵權行為進行任何賠償，這是因為首先如果法院要求乙方對甲方的侵權行為進行賠償，那么，這也會加大乙方再創的成本，在一定程度上會遏制乙方再創的動力，從而也會多少遏制或阻礙社會總值的增加速度。其二因為鼓勵原創并不意味著要抹殺再創，關鍵是要看原創和再創，哪一方更能夠帶來更大的社會總值的增加。如果遏制這樣的侵權行為，則不利于知識產權中再創的不斷更新。因而這種專利侵權案件的審判原理與傳統的審判思路將完全不同。

因此，知識產權保護法要打擊的是那種完全復制的盜版行為，或再創帶來的社會總值的增加部分少于對原創一方因而造成利益損失的部分；保護的宗旨是鼓勵人們用更少的社會成本帶來更大的社會總值的增加的行為，而不管這種行為是原創或再創。

如果卡—希的社會總值最大化論一旦在我國的司法審判中得以承認和適當運用，那么一方面，這不僅會沖擊和改變法院審判侵權案件的傳統的觀念和思路，帶來知識產權案件審判的重大變革和轉折，通過對發明和再創的不斷激勵，知識產權的使用會得到不斷推廣；另一方面，這也會極大地推動我國知識產權不斷再創的滾動速度和社會財富迅速增加的速度，人類社會的文明程度也因此將會更快速地提高。其意義可謂深遠和重大。