證人拒絕出庭作證法律責任與法律后果應并重

王俊民

內容摘要：將于2013年1月1日實施的新刑訴法，就強制證人出庭作證問題提出近10項新規定，證人拒絕出庭作證或出庭后拒絕作證，將被追究直至刑事拘留的法律責任，卻沒有規定不出庭作證的證人證言不得作為定案根據的法律后果。結合2010年7月1日實施最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》證人出庭作證規定實施狀況，可以看到，僅有責任沒有后果的程序性立法，最終將導致既沒有責任又沒有后果，無助于改變刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法現狀。期待刑訴法修正案司法解釋，能對證人拒絕出庭作證法律后果做出明確規定，同時對證人可以不出庭作證的范圍作出更便于操作的實施細則。

關鍵詞：證人出庭作證刑訴法修改司法解釋期待

新刑訴法在現行刑訴法第47條“證人證言未經法庭質證不能作為定案的根據”規定基礎上，就完善證人出庭作證制度提出近十項新規定，如明確證人出庭作證的啟動程序、增設審前會議法官聽取訴辯雙方申請證人出庭作證意見、強制證人出庭作證以及證人拒絕出庭作證的法律責任、證人的人身法律保護與經濟補償、警察證人出庭作證、被告人近親屬享有出庭作證豁免權，專家證人出庭作證、屏蔽作證以及遠程作證等。〔1〕

新刑訴法第187條、第188條對證人拒絕出庭作證法律責任更是作出嚴厲規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，處以十日以下的拘留。為在我國刑事訴訟中進一步確立當庭舉證質證的證據采信規則，改變長期以來我國刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法常態，將起到積極推進作用，應予肯定。但是對比“鑒定人拒絕出庭作證，鑒定意見不得作為定案根據”的新刑訴法規定，筆者以為，結合我國實情，僅通過立法明確追究證人拒絕出庭或出庭后拒絕作證的法律責任，仍難有效改變長期以來我國刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法常態，仍然無法有較擺脫司法機關不期待證人出庭作證的強大司法慣性，僅依賴追究法律責任推進證人出庭作證的做法，實際功效只能是花拳繡腿，唯有通過立法明確拒絕出庭作證的法律后果，即經人民法院通知，拒絕到庭作證的證人證言無效，不得作為定案的根據，再輔之追究法律責任，才能有效兌現證人出庭作證立法宗旨，通過刑訴法自有的程序保障機制，保障證人出庭作證程序規定得以有效實施。期待在新刑訴法司法解釋中，能對證人拒絕出庭作證法律后果作出明確規定，同時對可以不出庭作證的范圍作出更便于操作的具體規定。

一、證人出庭作證現狀及成因評析

刑事訴訟證人出庭作證制度雖然有明確立法規定，〔2〕但司法運行卻不盡人意，庭審過程中對證人證言的審查主要局限于書面形式。由于證人不出庭作證，阻礙了訴訟參與人尤其是辯護人訴訟權利，干擾法官對案件事實判斷與認證，刑事訴訟的效率和質量、司法公信力受到沖擊。據統計，刑事訴訟證人出庭作證率在全國各級法院幾乎沒有超過10%的，〔3〕有的法院證人出庭作證的比例甚至低至1%，〔4〕且都是一審案件，二審案件證人出庭作證比例更低。

證人不出庭作證成因固然有證人自身因素不愿出庭、不敢出庭，如證人受困于親情關系、同事關系、鄰居關系等社會關系，不愿出庭；“怕麻煩”、“怕報復”和“怕損失”，不敢出庭；但更有在刑事訴訟中，檢察官、法官期待證人不出庭作證的司法因素，證人才敢不出庭。現行刑訴法第157條規定：公訴人、辯護人“對未到庭的證人的證言筆錄……應當當庭宣讀。”這表明證人履行作證義務的方式具有可選擇性，既可以到庭口頭作證，也可以不到庭，僅以書面方式作證。因此，檢控方缺乏傳喚證人出庭作證的動力，甚至認為證人不出庭可以提高庭審效率，降低司法成本。

二、證人應當出庭作證的訴訟價值

證人是由案件事實決定的。耳聞目睹案件事實的證人，依法負有如實陳述作證義務。根據新刑訴法第60條、第188條規定，即便被告人的近親屬證人享有作證豁免權，亦非可以絕對不作證，只是可以不出庭作證。凡了解案件事實的人均有作證的義務，證人不能指定，更不能替代，證人具有唯一性，專屬性，證人知情不證，將導致或置人死地，或放縱犯罪。對拒絕出庭作證的證人，追究法律責任，給予懲罰性強制措施的處罰，既是對拒絕作證行為的法律評價，又在于逼使證人如實提供證言。刑事訴訟證人出庭作證義務主要表現在：

1.到場作證義務。證人到場義務主要是指在案件偵查、起訴或者審判階段，證人經公安機關、檢察機關、法院傳喚應到場接受詢問。在偵查階段以及審查起訴階段，偵查機關或檢察機關可以到證人所在單位或住處進行，但在案件審判階段，證人證言應當經過當事人雙方質證后，才能作為定案依據，因此證人必須出庭接受控辯雙方質證。

2.如實陳述義務。現行刑訴法第48條規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。證人如實陳述義務的理論基礎在于法律行為上的誠信原則，是指證人應當客觀、如實地提供證據，不得捏造事實、偽造證據進行誣告。

3.接受質證義務。證人出庭作證陳述證言后，應當接受公訴人、當事人及其辯護人等針對證言提出的質證，回答質證問題。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年7月1日頒布實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第4條規定：“經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據，才能作為定罪量刑的依據。”第15條規定：“經人民法院依法通知不出庭作證的證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據。”

全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝2011年8月24日在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議《關于中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）的說明》中指出：“在我國目前司法實踐中，證人應當出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響審判的公正性，有必要予以進一步規范。”〔5〕我國現行法律對證人作證義務的規定存在重大缺陷，除了缺乏證人作證義務的強制性規定和有關證人拒絕出庭作證懲罰性法律責任的明確規定，還表現在不出庭作證的證人證言仍可被作為定案的根據，導致證人出庭作證義務被實質性虛化。證人出庭作證，不僅對于查明案情、核實證據、正確裁判具有重要意義，還涉及無罪推定等刑事訴訟基本原則能否被確立，直接言詞原則、傳聞證據排除規則能否有效實施。〔6〕

三、證人拒絕出庭作證法律責任與法律后果應當并重

自2010年7月1日兩個證據規定實施以來，證人出庭作證司法實踐狀況基本依舊，在法庭通知證人出庭作證后，證人無理由拒絕到庭作證，證人證言依然被采信為判決依據的司法現象普遍存在。因此，證人拒絕出庭作證不僅應當追究責任，更應強調后果，還應后果重于責任；僅有責任沒有后果的立法規定，最終將導致既沒有責任又沒有后果，無助于改變刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法現狀。

（一）證人拒絕出庭作證，是否追究法律責任的職權在法官，基于我國審判機關、檢察機關現行體制與機制，以及不期待證人出庭作證的司法習慣，追究法律責任的立法在實踐中基本會形同虛設，如果明確規定拒絕出庭作證將導致證人證言無效的法律后果，可以有效、有力地約束法官或公訴人的訴訟行為。在明確強制證人出庭作證訴訟原則同時，明確規定證人拒絕出庭作證，證人證言不得作為定案證據的法律后果，足以約束證人履行出庭作證義務，規范提出證人證言舉證方的舉證責任，促使法官依法行使審判權，有效保障被告及辯護人的訴訟權利，提高程序法的法律及司法權威。追究法律責任的立法，雖然好聽，但缺乏實際操作性，其根本原因在于訴訟程序立法是否能有效約束司法機關及司法人員依法辦案，讓程序違法者去追究違反程序自身法律責任，立法再明確、再嚴厲，也是形同虛設，僅有花拳繡腿之功，而無扎實求真之力。

（二）規定證人拒絕出庭作證法律后果，有助于提高程序法律權威，真正保障當事人及辯護人的訴訟權利。刑訴法大修注重規定了程序違法的法律責任，更注重明確了程序違法的法律后果，從而保證刑訴法依賴自身能量得到有效實施。對比“鑒定人拒絕出庭作證，鑒定意見不得作為定案根據”的新刑訴法規定，對拒絕出庭作證的證人證言雖然規定了嚴厲的法律責任，卻只字不提拒絕出庭作證的證人證言不得作為定案的根據，對證人證言與鑒定人意見同樣的言辭證據，新刑訴法采取雙重評價標準，在拒絕出庭作證的問題上，僅規定法律責任，不規定法律后果，或有刑事司法改革不能一步到位的“苦衷”，或出于強調程序公正應循序漸進的需要，基于程序法最根本的執法保障在于程序法本身所具有的自我保障能力，宣布違反程序法的訴訟活動或證據無效是程序法自我保障最有效手段。

（三）綜觀兩個證據規定實施近兩年的實際情況、現行刑訴法實施16年的實際情況，再倒推1979年刑訴法施行17年的實際情況，盡管一再重申證人出庭作證的立法，相關規定逐步嚴歷，但證人基本不出庭作證司法常態沒有得到有效改變，新刑訴法有關證人拒絕出庭作證重責任輕后果的立法，實為舍近求遠，舍易求難，如不通過司法解釋明確規定拒絕出庭作證，不得作為定案的根據法律后果，新刑訴法有關證人出庭作證的一系列立法新規將再次如出一轍，自我循環，玩文字游戲而已。

四、證人出庭作證范圍及例外

2010年7月1日實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第15條規定證人出庭作證的條件是：證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。將于2013年1月1日實施的新刑訴法第187條基本延續了這一規定，但是將“人民法院認為有必要”，明確作為證人應當出庭的前提條件。因此，對于何謂訴訟一方有“異議”、何謂“人民法院認為有必要”，提法籠統，操作困難。因此，有必要通過出臺司法解釋，對證人出庭作證范圍的例外，即證人可以不出庭作證的范圍予以明確。

證人出庭作證的例外可包括：第一，對于具有拒絕作證權的證人，即被告人的近親屬，免除其出庭作證義務；第二，證人是未成年人的，或者證人在庭審期間死亡、患精神病且在短期內無法恢復或者患有嚴重疾病短期內無法治愈的，允許提出證據的一方使用書面證言；第三，證人下落不明或者在國外短期內無法回國的，允許提出證據的一方使用書面的證人證言；第四，控辯雙方對證人證言無異議且同意證人不出庭的，法庭可以采納該證人的書面證言；第五，簡易程序以及普通程序簡化審的案件，由于案情比較簡單、事實清楚，被告人認罪，證人可以不出庭作證。〔7〕