我國新一輪知識產權法修訂中的損害賠償制度協調研究

黎運智

摘要： 我國各知識產權部門法在知識產權損害賠償的具體規則上存在著不一致的情形，導致人們在理解、適用知識產權損害賠償規則時發生錯誤。從統一我國知識產權制度的角度，有必要對知識產權損害賠償制度進行協調與統一，尤其應當對知識產權損害賠償的計算方式及其選擇、法定賠償標準的細化以及各知識產權部門法立法語言的一致性予以考慮、修訂。

關鍵詞： 知識產權； 損害賠償； 協調

中圖分類號：D 923文獻標志碼：A文章編號：1671623X(2012)02006005

以2008年12月我國專利法第三次修改為標志，我國已經啟動了新一輪的知識產權法律制度的修改完善工作。不同知識產權在權利確定、權利內容等方面因為客體的不同而必然會在知識產權法律制度的主體方面表現出區別，但在知識產權損害賠償這一具有共性的問題上，必須建立統一的知識產權損害賠償制度。特別是對于不斷納入到知識產權法律體系中的新的知識產權客體，協調統一的知識產權損害賠償制度有利于保證具體知識產權制度在損害賠償問題上的一致性。具體來說，在啟動新一輪知識產權法律制度修改完善之際，我國知識產權損害賠償制度應當在四個方面協調統一。

一、損害賠償方式的層級

按照學者們一般的理解，知識產權損害賠償數額的計算方式包括：（1）按照權利人因侵權行為所受到的實際損失計算；（2）按照侵權人因侵權行為所獲得的利益計算；（3）權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的性質、手段、情節、范圍以及侵權人的過錯程度等，在法律規定的范圍內確定賠償數額，即“法定賠償”。

這些具體制度為權利人維護自己的權利提供了相當明確的途徑和辦法，但是從知識產權損害賠償制度的統一性來考慮，仍然存在問題。仔細閱讀相關法律條文，可以發現在知識產權損害賠償方式的層級方面存在區別。1.兩個層級商標法中商標侵權損害賠償共分為兩個層級。（1）可以確定的具體賠償數額，即權利人的損失或者侵權人侵權所得；（2）在無法確定具體賠償數額情況下采用法定賠償方式確定。這兩個層次從法條上表現為具有一定的先后順序。在前一個層次中，權利人所受到的損失與侵權人的侵權所獲利益在適用上并不具有先后順序，而是可以由相關人等予以選擇的，這從其法律條文中的“或者”表述上可以看出。根據漢語詞典的釋義，“或”、“或者”表示選擇關系，其所代表的是前后兩者之間的關系為并列關系，可以進行選擇。而該條第二款與第一款相比，明顯表現為遞進關系，因此，在商標法中，損害賠償有兩個層級。而在2008年專利法修改之前，專利法相關條文對損害賠償的規定也同樣體現為兩個層級。 2.三個層級對于著作權法，損害賠償方式的確定在條文的表述上與商標法表現出明顯的區別。該條文在邏輯上有嚴格的先后順序，表現出先“實際損失”，再“侵權所得”，然后再“法定賠償”的特點，從而體現為三個層級：（1）權利人的實際損失；（2）在（1）難以計算的情況下，以侵權人違法所得或者侵權所獲利潤計算；（3）在（1）、（2）均不能確定的情況下，可以進行法定賠償。這樣的邏輯關系在一定程度上對這幾種不同賠償方式的重要性及傾向性做出了說明和要求，從著作權法的表述看，完全排除了相關人等對著作權損害賠償方式的選擇權。在這種情況下，權利人以及法院只能按照這樣的順序來確定損害賠償的數額。3.四個層級修改之后的專利法，則吸收了專利法司法解釋（法釋［2001］21號）中的有關規定，并且改變了原來專利法中關于損害賠償的“二個層級”做法，體現為四個層級（見表1）。不過，仍然要注意到，在適用第三層的方式來確定損害賠償時，專利法的表述為“權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。”這不免讓人產生疑惑，究竟是只要第一或第二層中任一方式不能確定損害賠償，均可以求助于以專利許可費的倍數加以確定，還是前述兩種情況均不能確定，才可以專利許可費的倍數方式加以確定。

三部主要的知識產權法律制度，對損害賠償方式的表述不完全相同。損害賠償方式層級關系的清楚界定，將有助于權利人迅速確定以何種方式要求損害賠償以及人民法院確定以何種方式來確定損害賠償數額。如果這些法律條文中實際上并不存在如上所述的層次邏輯關系的話，則更有必要將這種混亂的表述界定清晰，以防止在理論和實務中產生不必要的混亂。表1專利侵權損害賠償確定方式項目第一層第二層第三層第四層專利法

權利人因侵權所受實際損失

實際損失難以計算的，按侵權人違法所得計算

前兩者不能確定，參照專利許可費的倍數確定

前三者不能確定，由法院在1萬元以上100萬元以下范圍確定賠償

二、合理維權費用及律師費用

一旦發生侵犯知識產權案件，權利人通過訴訟維護自己的權利時，其所要求的賠償范圍決定了其是否可以通過訴訟使自己的權利得到有效的保障，否則就可能是“贏了官司，輸了金錢”，最終權利人選擇放棄對其知識產權采取保護的權利和機會。知識產權權利人對于自己因為侵權所受到的損失往往難以估計，在很多情況下，權利人根本就沒有辦法預計自己的損失到底有多大；同時，權利人對于侵權人到底通過侵權行為獲益多少也無法直接獲知，特別是在侵權人根本就沒有正規的財務會計憑證時更是如此。權利人必須通過自己的調查取證活動才能獲得部分侵權證據。在這個過程中，權利人往往要花費不少的金錢和人力成本。

中國目前的民事訴訟中，對于訴訟費用的支出以及在訴訟中的調查取證的費用和律師的代理費用，原則上由當事人自己負責，一般情況下并不會由敗訴的當事人承擔。因此，在很多知識產權案件中，權利人所獲賠償金額與其付出相比，差距非常大。1.“應當”與“可以”之分在現行商標法、著作權法條文中，規定“包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”、“應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”。顯然商標法、著作權法中，制止、調查侵權行為的合理開支是“法定”的損害賠償數額應該包括的內容。

2008年專利法修改之前，專利法條文中并沒有做出規定，而相關的司法解釋（法釋［2001］21號）表明，“可以”將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額范圍之內。從詞義的角度分析，“可以”與“應當”的含義顯然不同。由于相關條文措辭的不同，在司法適用上將導致結果的極大差別。從我國的法律語境上看，“應當”與“可以”對司法機關顯然具有不同的法律意義。不過這一問題自2008年專利法修改之后，已經不存在了。2.律師費用所有的知識產權法律中都沒有明確對律師費用是否包含在損害賠償的范圍做出規定，但是在一些具體知識產權法律的司法解釋中對律師費用的承擔做了安排。商標法、著作權法的相關司法解釋（法釋［2002］32號、31號），都明確“可以”將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內，而不是“應當”。根據法律和司法解釋的相關表述，不能得出對侵權行為進行調查、取證的合理費用必然就包括了法定的律師費用的結論。專利法司法解釋并不能從中找出關于律師費用的表述，因此，只能認為目前專利法律制度對合理的律師費用的承擔采取了回避的態度。按照《與貿易有關的知識產權協議》第45條之2款規定，司法當局有權責令侵權人向權利持有人支付其他開支，其中“可”包括適當的律師費。從國際條約的角度，該協議并沒有做出強制性的規定。但是，張廣良認為，權利人為制止侵權而支付的合理律師費應由加害人予以賠償，有利于我國知識產權制度根本目的之實現。［1］148-149

三、法定賠償數額

在涉及知識產權侵權損害賠償的法定賠償數額上，專利法、商標法、著作權法對于法定賠償的上限規定不一致。商標法、著作權法中由法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。專利法修改后則規定人民法院可以根據專利權的類型、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣1萬元以上100萬元以下確定賠償數額。這應當視作一個信號，即進一步加大對知識產權侵權行為的懲處力度，盡量保護權利人的利益。從這個角度，商標法、著作權法的相應條款也應當進行修改，保持和專利法的一致。

但同時這些規范并沒有對賠償數額予以明確、具體規定，只是籠統規定法院可以根據侵權情節來確定。按照國內法院的經驗，侵權情節主要考慮被侵害的知識產權類型及其評估價值、侵權持續時間、權利人因侵權受到的商譽損害等因素。由于相應法律并沒有在過錯程度上做出更為準確的界定，規范過于粗略，不夠細化，所以往往導致不同的侵權情節最終的賠償責任相同的情況。就這一點而言，美國版權法、商標法中的相關規定值得我們借鑒。如美國商標法規定：一般情況下，商標權人可以按照每件假冒商標的標準要求500～100 000美元的法定賠償，如果被告是有意假冒，則法定賠償標準可以上升為1 000 000美元。

要注意的是，法定賠償雖然是一個范圍，但是法院在確定賠償數額時也不能隨心所欲，而要考慮和估計原告的實際損失，或者侵權人的利潤所得。如美國“唱片公司”一案中，法院指出：“毫無疑問，估價法定賠償金，應與實際損失具有某種關系。但由于法定賠償金通常是在實際損失不能精確計算的情況下使用的，就不能希望兩者準確一致。”［2］

四、損害賠償方式的選擇權

從法律條文上看，商標法中在關于賠償數額的確定上允許權利人對賠償方式進行選擇，即可以按照其因侵權受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的非法利潤來確定。一般來說，如果其實際損失要比侵權人非法獲利大，權利人當然可以選擇按照其實際損失要求賠償，否則可以選擇按侵權人的全部侵權所得來要求賠償。而專利法司法解釋（法釋［2001］21號）第二十條規定，人民法院可以根據權利人的請求，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得利益確定賠償數額。目前，人民法院針對專利侵權損害賠償的兩個層次三種計算方式（即損失、侵權所得、參照許可使用費的倍數），在適用上沒有先后順序之分，而是根據具體案情選擇適用。商標侵權損害賠償的兩種計算方式的適用也是沒有先后順序之分的。［3］而修改之后的專利法則從條文邏輯上排除了專利權人的這種選擇權。與著作權法相似，現行專利法中損害賠償的層次被分為四個層級，這些層級之間的關系是遞進的，或者說是以前一個層次為條件的。只有前一個層次不滿足的條件下才能適用后一個層級來確定對權利人的賠償。如果前者可以查明，則無論侵權人獲利多少，是否可以查明，都必須以權利人的實際損失來確定損害賠償數額。只有實際損失無法查明的情況下，才可以按照侵權人侵權獲利多少來確定賠償數額，這就有可能出現對權利賠償不足的情形。因此，單純從法條上來理解，似乎排除了專利權人和著作權人對賠償方式的選擇權。張廣良認為，著作權法中的賠償方式、順序比較可取，這樣才比較符合法理。［1］161而陶鑫良等人則認為，專利法、商標法中的模式更為可取，否則將有違正義原則，也不足以制止侵權人的侵權行為。［4］筆者同意后者的觀點。

所謂賠償方式的選擇性是指權利人在尋求救濟的時候，可以根據需要選擇不同的賠償方式，而不是指法院在審理案件時根據自由裁量權選擇適用不同的賠償方式。以這種方式理解，知識產權損害賠償的相關法律條文中就不應當存在層級和遞進關系，所有的賠償方式應當以并列的方式出現在法條中。

在以上三部法中，法定賠償與前兩種賠償方式同樣存在類似的問題，即是否允許權利人直接選擇法定賠償方式要求侵權人予以賠償。從各個法律條文看，無論何種情況下，法定賠償都是在不得已的情況下，才被法院根據侵權情節予以適用，似乎不存在這幾種賠償方式的選擇問題。筆者認為，同樣應當允許權利人選擇法定賠償的方式維護自己的權利。

首先，作為一種無形財產，知識產權受到侵權人的非法實施，往往很難判斷權利人到底因此受到多大損失以及侵權人到底獲益多少。準確來講，知識產權法律中所規定的三種賠償方式充其量也只不過是對權利人確定損害的一種近似的量度，這一點與有形財產受到侵害從而確定權利人損失有明顯的不同。有形財產的損失一般來說比較容易弄清楚，無形財產則比較困難，對損失的確定往往要進行評估，評估方法的不同往往會使最終的數額有很大的不同，往往只能獲得一個相對準確的數額。

其次，權利人如何行使其權利完全由其自行決定，其應該有權對更好維護自己權利的方式予以選擇。對于知識產權損害賠償不同方式，學者們認為按實際損失賠償是侵權之債的賠償請求權，而按照侵害人獲利多少賠償是不當得利之債的賠償請求權，因而在二者之間產生了請求權的競合。按照民法一般理論，雙重請求權的存在應當允許權利人選擇行使，但不能同時實現。否則，加害人承擔雙重責任，受害人獲得雙重賠償。［5］顯然，知識產權損害賠償的幾種方式包括法定賠償，權利人應該有權選擇，應該按照權利人認為最有利于其請求權實現的方式進行。否則，法院在權利人沒有請求適用某種賠償方式請求賠償時，這種做法可能會違反“當事人請求”之原則。

再次，知識產權侵權損害賠償在一定程度上具有的“懲罰性”，體現了對侵權人的懲罰，如專利司法實踐中的正常許可使用費的幾倍確定賠償數額以及法定賠償制度的確定。同外國的法定賠償制度相比，我國知識產權所規定的法定賠償，雖然在適用條件上有所不同，但亦明顯具有對侵權人予以懲罰的目的。［1］155既然明確法定賠償是對侵權行為的懲罰，即使專利權人所主張的法定賠償數額與實際損失相比要大，那也是符合知識產權法的立法目的。在這種制度的激勵之下，權利人才能更有動力積極維護自己的權利。法院將根據實際情形，不會隨便支持權利人關于法定賠償方式的訴訟請求。同時，法定賠償這種具有“懲罰”性質的賠償也不是在其他賠償方式適用之后所附加的一種賠償，在賠償權利人所受損失時，幾種賠償方式只能選擇其中之一。

國際上，如俄羅斯除了按照兩種基本計算方式確定損害賠償數額，《俄羅斯聯邦著作權與鄰接權法》還規定受害人可以就侵權人所獲得的侵權收益予以罰款以代替賠償損失，或者以俄羅斯聯邦所規定的最低工資額的10到50 000倍支付賠償費以代替賠償損失或者收入罰款。這實際上類似于法定賠償。這樣，受害人可以根據實際情況靈活選擇最有利于自己的賠償方式。這在難以計算受害人損失或者侵權人實際所獲利益的情況下對受害人較為有利。［6］美國商標法中也規定，在法院作出按“損害賠償”或“利潤所得”方式賠償判決之前，權利人可以選擇法定賠償方式作為對其受侵害的補償。

五、建議

因此，應當對我國知識產權各部門法中的損害賠償制度做出修訂，修改其中可能對損害賠償方式適用造成誤解和混淆的內容。在損害賠償的范圍、損害賠償數額計算的方法、不同計算方法的適用先后順序或者對這些方法的可選擇性等問題上協調統一，同時在各具體部門法律、法規以及司法解釋之間保持各個法律層次的一致性。在修訂知識產權法的時候必須注意四個問題。

第一，將各知識產權部門法的起草修訂工作交由統一的立法機關來進行，以避免當前知識產權立法中鮮明的部門特色，以及不同部門對某些基本問題的表述、概念上的差別所帶來的對法律理解而產生的分歧。最起碼國家立法機關在涉及知識產權共性問題時，能夠在語言文字、體系概念上做到一致，以防止出現立法上的一些技術性錯誤，造成法律適用的混亂。另外，研究在商標法、著作權法等知識產權法中按照權利許可使用費的合理倍數的可行性。

第二，擴大知識產權侵權損害賠償范圍。除了將為制止侵權所支付的合理費用列入到損害賠償數額中之外，同時在一定條件下還要考慮把合理的律師費用列入賠償數額中，并且在相應的法律條文中加以明確。雖然TRIPS對世貿組織成員并沒有強制性要求，但是對合理律師費用的賠償，有利于我國知識產權制度根本目的的實現。

第三，明確知識產權各損害賠償計算方式可以由權利人加以自由選擇，而不必按照某種賠償的順序來進行。在已經發生侵權的前提下，任何一種損害賠償方式的請求，法院都應該按照權利人的請求予以審理，而不得根據法官對案件的判斷進行判決。同時還須明確，一旦權利人選擇一種方式確定其損害賠償數額，即使所要求的賠償數額少于實際損失，仍得以其所選擇方式為準，少于實際損失的部分視為其放棄賠償請求。

第四，將法定賠償標準進一步細化，特別是區分故意侵權和非故意侵權的不同情況，將法定賠償標準的幅度拉開，從而使得權利人在選擇法定賠償方式來確定賠償時，可以有章可循，也可以避免隨便要求法定賠償上限，但實際上法院所確定的法定賠償很少的情形。

［1］張廣良. 知識產權侵權民事救濟［M］. 北京:法律出版社,2003.

［2］李明德. 美國知識產權法［M］. 北京:法律出版社,2003:233.

［3］戴建志. 知識產權損害賠償研究［M］. 北京:法律出版社,1997:4.

［4］陶鑫良,袁真富. 知識產權法總論［M］. 北京:知識產權出版社,2005:334.

［5］王利民. 民法［M］. 北京:中國人民大學出版社,2000:562.

［6］吳漢東,等. 知識產權基本問題研究［M］. 北京:中國人民大學出版社,2005:345.