法律思維內涵與特征再思考

李瑜青　張建

內容摘要：學界對法律思維的內涵有很多爭論，有的將其置于法治理念的邏輯中予以理解；有的突出地方性知識與法律思維的關系來說明；有的從法律思維的結構來分析。所謂法律思維是主體在對規范（法律）與事實的認識和構建過程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法律方法得出法律結果的思維過程。法律思維的特征有四個方面，即法律思維的主體具有普遍性，法律思維是一個來回穿梭于規范與事實之間的思維過程，法律思維是不斷運用各種具體法律方法的思維過程，法律思維是法律結果指向性的思維過程。

關鍵詞：法律思維法律方法法律論證

法律思維的內涵及其特征對法律共同體來說是一個基礎性問題，但這個問題在學界和實務界一直有很多爭論。筆者以批判性思考的方式，就一些有代表性的觀點進行了分析，并提出自身的解釋。

一、對法律思維內涵已有研究的批判與界定

對法律思維的內涵，學界雖有不同的觀點，但筆者認為對它的理解至少要滿足以下幾個要素，即法律思維不應是形而上的自我陶醉，在實踐的意義上要具有現實性和可操作性；法律思維在思維方式的層面往往應反映法律自身運作的文化積習和性格，要對一國法律文化予以關注；法律思維在重視其靜態結構時，還必須從對法律思維所具有的結果指向性予以強調。學界在對法律思維內涵的研究上在這些方法或多或少存在著缺陷。

我們來分析幾種代表性的觀點。第一種是有學者把法律思維置于法治理念的邏輯中予以理解。該類學者認為：“所謂法律思維，也就是按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方法。”〔1〕法律思維與政治思維、經濟思維及道德思維之間存在差異，“法律思維方式的重心則在于合法性的分析，即圍繞合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系”。〔2〕法律思維同時還具有諸多的殊相，即“以權利義務為線索、普遍性優于特殊性、合法性優于客觀性、形式合理性優于實質合理性、程序問題優于實體問題”。〔3〕這種觀點強調了法律思維所具有的價值取向性是有意義的，但其指出的法律思維從實踐的意義上還應該體現出一種操作的可能性、技藝性和現實性，這個定義與當下的法律實現中的需求存在不少的差距。

第二種是有學者突出地方性知識與法律思維的關系。這種觀點認為“法律思維的一端連著信仰和價值，另一端連著說理方法和解決糾紛的藝術。”〔4〕因此所謂“法律思維，系指生活于法律制度架構之下的人們對于法律的認識態度，以及從法律的立場出發，人們的思考和認識社會的方法，還包括在這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法。”〔5〕“也因如此，法律思維在思維方式的層面便體現出了法律相對于其他社會制度和現象的特殊性”。“它反映了法律自身運作的文化積習和性格。說法律思維，毋寧說是法律性格。”就是說，法律思維與其說是對法律實現過程中的一些可操作性方法的重視，毋寧說是對一國法律文化的關注。從法律文化、文化習慣的角度來看法律思維是有意義的，但這種觀點忽視法律思維過程中的所具有具體的操作方法以及結果的指向性等面相，極有可能導致的結果是對法律思維的研究疏于空洞，從而使自己流于另外一種宏大的話語體系。

第三種是有學者突出對法律思維的結構分析。這種觀點認為法律思維可以分解為靜態的思維和動態的思維，但法律思維必須以法律思維的“前見”為前提，這些“前見”可分為三個基本層次，即法律心理層次、法律理論層次、法律經驗層次。而法律思維一旦開始，就應該按照一定程序由一個環節向另一個環節過渡，形成有序的流向，它表現出三個基本的內容，即法律思維定勢，表現為一定的心理定勢和價值趨向的內容；法律思維的知識結構的內容；法律思維的方法和法律思維的程序的內容。應該說，提出法律思維“前見”觀點并較為豐富地揭示法律思維的基本結構是這一觀點的價值所在，但在具體的分析中卻將法律思維所具有的結果指向性的問題給有意或無意地遺忘，這是此觀點明顯的不足之處。

經由上述對當下中國學人相關研究的論述，可以發現對法律思維內涵的把握。我們既要從法治理念的角度對法律思維進行規定，強調法律思維的價值取向性；又要注意法律地方性文化品格對法律思維的影響，同時要揭示法律思維可操作性中具有普遍性的內容；在構建法律思維體系時，要強調體系的嚴密性，還要重視法律思維所應該具備的結果指向性的內容。結合諸多觀點，筆者認為對法律思維的內涵可以作這樣的定義，即法律思維是主體在對規范（法律）與事實的認識和構建過程中利用法律解釋、法律推理和法律論證等具體法律方法得出法律結果的思維過程。

二、法律思維特征分析

基于上面的思考，筆者認為法律思維應該具備有如下四個方面的基本特征：

（一）法律思維的主體具有普遍性

有的學者排斥在法律共同體以外存在法律思維。指出：“法律思維是因為與法律職業的密切關聯而備受關注的，并因此成為法律職業共同體內部同質一體和外部區別于其他職業的最主要的標志的。”〔6〕對于該學者的表述，筆者可以從兩個層面來加以理解，即法律思維與法律職業存在緊密的關聯，同時法律思維也是法律職業的本質規定性。其中所隱含的基本判斷是法律共同體之外不存在法律思維。還有學者認為：“法律思維是法律職業化的標識之一，它是法律人區別于常人的顯著特征。正是由于法律人掌握與眾不同的思維方法與技能才使得人們承認有法律職業的存在。”〔7〕

對于這兩位學者的判斷，筆者認為存在認識上的誤區。下面來分析這種觀點是如何形成的。我們知道，對包括法律思維在內的法律方法進行研究的主體幾乎都是來自法律職業共同體，由于研究者本身即是法律職業共同體之中的一員，從而導致的問題就是研究者們并沒有能夠意識到自身嵌置于一種特定的思維之中，進而使研究者們并沒有能夠采用一種超越的態度和研究精神來審視自身所進行的研究。具體到法律思維的研究之上，研究者們僅僅對法律思維是什么以及法律思維與法律職業的關系進行了判斷，并沒有能夠對自己為什么會產生該判斷進行反思，亦即研究者由于沒有發現自身所處的位置從而導致了對自身的“前見”結構進行了有意或無意的遺忘。

從方法論角度來說，這種觀點是從一個靜態性、封閉型的視角來對法律思維進行的研究。所謂靜態性表現為將法律思維限定于一種特定的狀態，而沒有發現法律思維實際是一個從事實到規范、再從規范到事實的來回穿梭過程，也沒有發現法律思維實際是一個不斷利用各種法律方法為法律判斷而進行的運作過程，更沒有注意到法律思維實際是從法律事實到法律結果的思維過程。法律思維的封閉型體現在對法律思維進行研究的學者，一方面沒有注意到，由于自身的思維構成或“前見”結構實際已經限制了自身思維的擴散，進而有可能導致思維的狹隘性，這點體現在對法律思維進行的就事論事式的認識論的研究上。另一方面則體現為，可操作法律思維的主體封閉化即限定于法律職業或法律共同體之中，而沒有發現操作法律思維的主體實際應該是普遍性的，進而在對法律思維進行研究的過程之中應該持有一種動態的、開放的思維觀。

就法律思維與法律職業之間的關系而言，應該說法律思維是法律職業共同體保持同質性的條件之一，但法律職業共同體能夠擁有法律思維并不就代表了法律職業之外的其他職業就不能或不會擁有法律的思維。其實法律思維對于法律職業或法律共同體來說是一種思維的常態狀態，而對于其他職業或共同體來說法律思維并不是其思維的一種常態，進而從這個角度來說，法律思維并不是法律職業或共同體與其他職業或共同體的本質性規定性，而毋寧說是法律職業或共同體的法律思維的常態化與其他職業或共同體所進行的間斷性法律思維之間的區別。從法律思維運作和法治秩序構建的角度來說，法律思維的主體具有普遍性是十分的重要。因為只有這樣，法治社會的建設才會有更大成功的可能性。當然也可能存在這種情況：法律職業或共同體操作法律思維也許已成為習慣性思維，而其他職業或共同體在操作法律思維時是刻意的或很努力才有可能，但這種區別并不能遮掩進行法律思維主體的普遍性。

（二）法律思維是一個來回穿梭于規范與事實之間的思維過程

對這個問題的討論，我們必須重視法律確定性的理論立場。不同法學流派對法律的理解有所不同，如實證主義法學強調法律是眾多規則的集合體；自然法學則認為法律不僅是規則，還有法律原則、政策等；而法律社會學主張不應僅僅重視文本上的法律，更應該重視流淌于生活中的各種“活法”。但從法治社會構建的角度出發，必須強調法律具有確定性，法律思維就是在一個確定性的法律中，來回穿梭于規范與事實之間。從這個視角出發便會發現，所謂規制當下社會行為的規則主要是由法律規則和法律原則所構成，同時由于法律原則必須要在具備一定的條件之下才能適用，譬如法律規則的缺乏、法律規則之間的矛盾等，因此依據法律規則進行法律思維也就成為了法律思維的基本常態，有必要對作為大前提的法律規則的邏輯結構進行研究。一般認為，法律規則的邏輯結構是指“法律規則在邏輯上的構成成分及這些成分之間的相互關系”。〔8〕經由對法律規則的邏輯結構的剖析，可以發現法律規則一般是由三個有機部分而構成，即適用條件、行為模式和法律后果。適用條件就是“適用該規則應該具備的時空條件或其他的事實條件，即只有當這些條件出現時，方可適用該規范”。行為模式就是“法律規范所規定的行為規范的內容，即權利與義務的部分”。法律后果指“法律規則中規定的、人們在作出符合或違反該規則時所引起的法律后果，包括積極的法律保護或獎勵，消極的法律責任和制裁”。〔9〕學術界還有另外一種觀點認為，法律規則的邏輯結構應該是由兩部分所構成，亦即行為模式和法律后果。但如果站在整個法律系統的高度來看就會發現，三要素說其實是更加地貼近客觀的實際，同時也更具有準確性和科學性。對法律規則邏輯結構的剖析或者對這一剖析知識的掌握應該是法學教育所具有的意義，因此從這個角度來說，雖然操作法律思維的主體是具有普遍性的，但這絕不說明，所有能夠操作法律思維的主體都是具有知其然并且知其所以然的能力。

構建作為法律判斷的大前提的法律規則的認識是一件值得重視的必要性工具。如《刑法》第232條規定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”從該法律規則來看，其涵括了法律規范所應該具備的適用條件、權利義務和法律后果這三要件；具體地說來，適用條件即故意殺人，法律后果即是死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑，而權利義務則是隱含于其中的。在此還可以進一步分析，不同的情況所承擔的法律后果不同，如一般條件下是處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；而情節較輕的，則處三年以上十年以下有期徒刑，此時就需要仔細地區分這兩者的不同適用情況，即不同的事實對應不同的適用條件，從而會產生不同的法律后果。再如《刑事訴訟法》第20條規定：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：（一）反革命案件、危害國家安全案件；（二）可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外國人犯罪的刑事案件。”就此法律規則來說，它的適用條件即所規定的三個基本情況，一旦符合這三個基本情況就會產生中級人民法院具有一審管轄權的法律結果。因此，可以這樣說，法律規則中的適用條件經由權利義務的中介作用與法律后果之間存在各種形式的因果聯系。

掌握了法律規則的邏輯結構并不代表著在碰到具體的問題時就能很好地適用，而這可能也是法律職業或法律共同體與其他職業或共同體在操作法律思維的過程中存在的重要區別之一。以2006年轟動一時的許霆案〔10〕來說，案件本身的復雜性導致了即使是在以法律思維為思維方式的群體之中也發生了很大的分裂，有的主張應該僅僅追究不當得利的民事責任，有的認為應該追究盜竊罪的刑事責任，有的認為此案中由于銀行本身所具有的過錯在先，同時又由于案件的特殊性因此應免除追究刑事責任等等。許霆案所造成的不同看法觀點說明了在將法律規則與案件事實進行有效地勾連之時，或在構建起形式邏輯的大小前提之時并不是一個一蹴而就的過程，而是應該反復地來回穿梭于法律規則與案件事實之間。在這期間首先必須了解案件的基本情況，同時要發現案件所指向的不同法律后果，再經由因果聯系來發現不同法律后果的適用條件，進而再將適用條件與案件的基本構成進行對比和分析從而來構建起大小前提。以對許霆案中許霆所應該承擔的法律后果來說，知曉了案件的基本事實之后進而對法律思維的操作就會形成一個基本的判斷。比如主張不當得利的學者會依據《民法通則》第92條“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應該將取得的不當利益返還給受損失的人”，據此條會發現許霆案件中的基本事實是符合這一適用條件的，即一方受損（銀行），另一方得利（許霆），沒有合法依據，受損方面的損失與得利方之間存在因果聯系，因此應該適用不當得利的規定并承擔相應的民事責任；主張盜竊罪的學者則會依據《刑法》第264條的規定來論證自己的觀點，分歧因此也就在這里出現了。此時應該繼續返回到案件的事實之中，對包括應該如何為ATM機定性、如何為許霆的主觀動機定性等，然后再次回到法律規范的要件之中去看具體的案件事實是不是符合法律規則的構成，只有經由來回往復地穿梭于法律規則與案件事實之間才能有效地構建起進行形式邏輯推理或實質推理的大小前提來，也只有這樣才能保證法律判斷的合法性。

綜上所述，來回往復地穿梭于法律規則與案件事實之間是法律思維中一個十分重要的階段和特征，一方面法律規則的存在為法律思維提供了預則、指引和判斷的作用；另一方面案件事實的存在和對案件的解決使法律思維變得活躍起來，從而也只有在法律規則和案件事實之間來回穿梭才會符合法律思維所應該具有的動態性和開放性本質要求。

（三）法律思維是不斷運用各種具體法律方法的思維過程

當法律思維來回往復穿梭于法律規則和案件事實之間時，同時也是諸多法律方法諸如法律解釋、法律推理、法律論證等應用之時。有學者甚至還認為其中還包括法律修辭在內。〔11〕一般認為，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展現出來。〔12〕之所以要進行法律解釋，就是因為法律本身所固有的抽象性、概括性等，一如有學者所言：“我們不得不認識到，制定法中技術的——法律的語言使用絕不是像賓丁所認為的是清晰的。立法者經常把在不同的制定法中的不同意義與同一制定法中的同一詞語結合在一起。”〔13〕有學者認為法律之所以需要解釋，原因在于：“第一，是法律的本性，因為語言文字有它的特點，它有多義性和模糊性；第二，是社會生活的復雜性。”〔14〕因此法律規則只有經由法律解釋之后才能成為對具體行為進行判斷的依據。以許霆案件來說，之所以會造成在法律適用問題上的分裂，很大原因就在于對金融機構的認識的問題上。具體地說來則是ATM機究竟屬不屬于金融機構的范疇，而法律的規定是抽象和模糊的。同時需要進行法律解釋的原因還有，諸如由于法律的穩定性造成的法律與社會之間脫節，通過法律解釋可以有效地彌補這一脫節，再加之如由于人的能力的有限性而使法律只有經過不停的解釋才能趨于完善。〔15〕一般來說，法律解釋的方法主要包括語義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋四種方法。語義解釋主要側重于對法律規則的用語進行解釋，其又可以分為擴大解釋和限制解釋等。比如曾經發生這樣一個案件，即一群人在一KTV包廂吸食毒品，被公安機關抓獲，法院在對案件進行審理的過程之中就采用了限制性的解釋，將KTV老板排除在《刑法》第355條所規定的容留他人吸毒罪的主體范圍之外，原因在于法院認為KTV的包廂是具有封閉性的，從而超出了管理人員的管理范圍之外。這一案例說明了是采取字面解釋、擴大解釋還是限制解釋應該根據具體的情況來作出選擇。體系解釋主要是通過將某一法律規則置于法律體系之中來加以解釋，以便從整體的推論之中來發現某一法律規則的真切含義。目的解釋主要從法律規則的立法目的的角度來進行的解釋，這其中又包括客觀目的解釋和主觀目的解釋，客觀目的解釋主要側重依據法律規則的客觀性來探求法律規則的含義，主觀目的解釋主要側重于從立法者的立法意圖之中去發現法律規則的含義。歷史解釋是從歷史的角度來對法律規則形成原因和目的進行解釋，比如以前我國《刑法》所規定的反革命罪，我們必須要從歷史的角度來對其加以認識。一般地說來，法律思維在來回穿梭于法律規則和事實之間時，肯定會用到一種或多種法律的解釋，因此我們應該重視法律解釋的重要性。但筆者不贊成有些學者的觀點，認為法律解釋的諸多方法應該有一個基本的排序，因為解釋方法的應用要根據實際的需要進行選擇，不能由解釋者任意進行選擇。

所謂法律推理就是從已經確定的法律規則作為大前提，同時以已經查明的案件事實作為推理的小前提，然后結合形式推理或三段式的推理進而導出法律結果的過程。一般來說，法律推理是一個非常形式化的過程。以《刑法》第133條規定的交通肇事罪為例，假設一人由于醉酒從而發生交通事故并造成一人死亡，那么法律的形式邏輯要求則應該這樣導出法律結果：大前提違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；小前提某人醉酒駕車符合違反交通運輸法規的適用條件、發生交通事故并致人死亡符合致人死亡的適用條件；法律結果則是處以三年以下有期徒刑或拘役。當然這是能夠比較明確地找到構建法律推理的大前提，因此如果在大前提缺失的情況之下還應該通過某種方式如法律解釋、類比等法律方法來構建起一個適合于案件的大前提，如典型的同性戀賣淫是否屬于賣淫罪的案件，首先要通過法律解釋的方法為該案件構建起一個符合案件事實的大前提，再經由法律的形式推理從而獲得案件的法律結果。

一般認為法律論證是法律結果的正當性證明過程。有學者認為法律論證是“現代法律工作的一種必要工作”，“法律論證與實證的法律觀關系密切”，“法律論證是一種程序主義的證明方法”。〔16〕該學者見解值得重視。其實法律論證只有在法律確定性的前提下才可能存在。一如有學者所言：“法學上的論證雖然是普遍性實踐論證的一種，但自有其特色，既屬規范論證，其論證的形式和規則均須受現行法的限制，即在有效性的法規范上作法律適用合理性的推論和證明。所謂合理性，在形式上要求合法，在實質上則要求符合正義。”〔17〕因此，法律論證可以分為內部論證的證成和外部論證的證成。具體而言，法律論證應該包括諸如對為什么適用該大前提的論證、事實為什么是如此構建的論證、法律結果為什么是如此的論證等，因此在法律思維的過程之中處處充滿了法律論證的身影，原因就在于：現代社會已成為韋伯所說的“褪除魅力”的社會，獨斷論的話語世界已缺乏其存在的根據。

需要進一步指出的是，在法律思維的過程中并不會僅僅存在使用某一種法律方法，從而能形成一個完整的思維過程，而毋寧是說多種方法的交叉共用才能導致法律思維結果的產生，而在此進行的分開研究和論述僅僅是為了學術研究和表述的便利而已。

（四）法律思維是法律結果指向性的思維過程

法律思維的法律結果指向性應該是法律思維至關重要的又一特征。無論是在法律規則與案件事實之間的來回穿梭，還是對各種法律方法的運作，其實都是在為法律結果的做出進行必要性的前提的準備，因此在法律思維的過程中如果將法律思維所具有結果指向性的特征有意或無意的遺忘掉，那么這就像進行諸多的思考和行動之后而沒有任何結果一樣。無疑，一個正當的法律思維，總是指向其結果。

從目的和意義的角度來看，法律思維所具有結果指向性的面向應該是法律思維的點睛之筆。這點可以從不同法律思維操作者那里得到驗證，諸如法官在進行法律思維之時其必然是要得出對案件判決的觀點，案件當事人在進行法律思維時必然要得出或有利或不利自己的法律結果的觀點。同樣，律師、檢察官等在進行法律思維之時也自然是奔著思維結果去的。因此在進行法律思維時，如果不具有法律結果的指向性的話，那么該法律思維的過程就是沒有價值和意義的。當然，之所以會造成與既有的一些研究者在法律思維的面相問題上存在區別，根本性原由或許在于我們是從動態和開放性的視角去思考法律思維的內涵及其特征。