論銷售假冒注冊商標的商品罪的既未遂形態的認定

【摘要】銷售假冒注冊商標的商品罪作為數額犯的一種，在理論界和司法實踐中對其既未遂形態的認定一直存在爭議。事實上，在本罪中，數額要件應當被看作是犯罪成立的條件，并根據主客觀相一致的原則，將已銷售金額和未銷售金額進行一定的折算后作為成立銷售假冒注冊商標的商品罪的具體數額標準，將預期性銷售金額作為判斷犯罪是否得逞的依據。

【關鍵詞】數額要件主客觀相一致預期性銷售金額已銷售金額未銷售金額

在我國刑法中，以一定的數額作為犯罪構成要件的犯罪形態，是數額犯。數額犯大量存在于刑法分則的財產性犯罪和經濟犯罪中。[1]本文所要論述的銷售假冒注冊商標的商品罪正是典型的數額犯罪。數額犯罪作為刑法分則眾多類型中的一種犯罪，其犯罪構成有別于其他犯罪——區別點就在于數額犯罪中存在著“數額”這一數量性的要件。在具體的數額犯罪中如何認識“數額”的性質和地位，直接影響到我們對該罪停止形態的界定。因此，在討論本文中銷售注冊商標的商品罪的既未遂形態時，首要解決的就是數額要件的性質這一數額犯共通的問題。此外，具體到銷售假冒注冊商標的商品罪本身，如何解釋好刑法第214條中的“銷售金額”的含義，也對本罪既未遂形態的認定起到至關重要的作用。

一、數額要件在本罪中的性質

根據《刑法》第214條的規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的構成銷售假冒注冊商標的商品罪。而后最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中就《刑法》第214條的適用，解釋如下：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在5萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的‘數額較大。”也就是說，5萬元的銷售金額是本罪中的數額要件。關于“銷售金額在5萬元以上”這一要件的性質，在理論上存在犯罪成立要件說、犯罪既遂條件說以及處罰條件說的爭議。

犯罪成立要件說認為，數額是犯罪成立的條件，如果未達到一定的數額，則不能構成犯罪，其他情節只對量刑有影響。有的學者指出，在以數額較大作為罪量要素的情況下，沒有達到數額較大的標準就不構成犯罪。[2]

犯罪既遂條件說認為，這5萬元的數額要件是犯罪既遂的條件。其基本理由在于，我國刑法分則是按照犯罪既遂模式來建構具體的犯罪的。[3]

處罰條件說認為，數額只是客觀的處罰條件，情節是說明社會危害程度的重要部分，雖然法律未明文規定，但認定數額犯無法脫離情節。[4]

上述三種觀點中，筆者贊成犯罪成立要件說，將5萬元的銷售金額視作成立本罪的要件。犯罪既遂條件說最為讓人詬病的缺陷在于：該說容易混淆罪與非罪的界限，將銷售金額未到5萬元的行為定性為本罪的犯罪未遂，這勢必擴大了本罪的入罪門檻，也與立法者將數額要件作為限定犯罪范圍的原意相排斥。此外，該說認為我國刑法分則的構罪模式是犯罪既遂模式也有待商榷，事實上，我國刑法分則中有些犯罪并非為此模式。以刑法分則第232條的故意殺人罪為例，條文的罪狀描述中僅僅是：“故意殺人的”以故意殺人罪論處。這顯然并非是故意殺人罪的既遂情形，構成故意殺人罪既遂的必須在客觀上存在他人死亡的結果發生，而僅僅實施故意殺人行為的，只能說是應當以“故意殺人罪”入罪，至于具體的既未遂情形則需要根據傷害行為導致的實際結果來進一步的判斷。處罰條件說來源于德日刑法理論，“一般是指犯罪已成立但必得其他事由（即非行為本身要素所存在之一定事實或事由）賦予條件始發生刑罰而可以處罰之情形可言。”[5]持該學說的學者認為，“數額較大”是犯罪的客觀處罰條件，它本身不是犯罪的構成要件，只是刑法的發動事由，缺乏“數額較大”這一條件犯罪仍然成立，只是不能追究行為人的刑事責任而已。[6]首先，該觀點認為缺乏數額要件行為仍然成立犯罪，犯了與犯罪既遂條件說同樣的錯誤，它擴大了犯罪的打擊面，違背了立法者希望通過“數額”這一量化要件來劃分罪與非罪的本意。其次，它混淆了“構成要件”一詞在我國犯罪構成理論與德日刑法犯罪構成理論中的不同含義。在我國的犯罪構成理論中，構成要件就是整個犯罪構成的全部內容，而在德日刑法理論中，構成要件符合性僅僅是整個犯罪構成中三個階層的第一層次。因此，在德日刑法中，“數額較大”的條件可以放在構成要件之外的其他層次予以考慮——即使這樣，“數額較大”的要件也仍然是在德日刑法的犯罪構成理論中予以討論的。但是，這種將“數額較大”的要件置于犯罪構成體系之外的觀點，在我國的犯罪論體系之中則是行不通的。在我國的犯罪論體系中，只要行為符合某罪名的犯罪構成的四個要件（除去在實質上并無社會危害性的排除犯罪性行為），始得發動刑法，行為符合犯罪構成是追究行為人刑事責任的唯一根據，不存在在犯罪構成之外額外附加一個“數額較大”條件作為客觀處罰的條件，“數額較大”條件在我國的犯罪論體系中必然是要存在于犯罪構成之中的，是犯罪構成的要件之一。

綜上所述本文認為，本罪中這5萬元的數額要件充當的是犯罪成立要件，起著界定罪與非罪的作用。之所以數額要件可以作為確立罪與非罪的依據，筆者認為這是由我國的刑法所確立的犯罪概念決定的。我國的犯罪概念提出了以社會危害性的大小作為判斷行為是否犯罪的標準，行為的“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，①只有當行為的社會危害性達到一定的程度才是犯罪。在類如銷售假冒注冊商標的商品罪的數額犯中，數額要件這一客觀、可量化的情節正是立法者可以用來表明行為社會危害性的很好的標尺，行為所涉及的數額與行為的社會危害性成正相關——數額越大，則行為的社會危害性也隨之越大，當一定的行為數額所帶來的社會危害性達到了刑法需要予以規制的程度之時就是犯罪。數額犯中的數額要件反映的是行為的社會危害性程度，從而決定了行為是否構成犯罪。

二、對《刑法》第214條中“銷售金額”一詞的理解

對于“銷售金額”一詞該如何理解，這里的“銷售金額”是僅指已售部分商品的金額還是說可以將尚未銷售的商品的金額納入其中？是指行為人主觀上意圖完成的“預期性銷售金額”還是指行為客觀上完成的實際“銷售金額”？比如有學者認為，銷售金額只存在于已經銷售的假冒注冊商標的商品中，沒有銷售就沒有所謂的銷售金額。銷售金額是銷售假冒注冊商標的商品罪的一個構成要件，沒有銷售金額或者銷售金額未達到數額較大就不能構成犯罪，所以本罪也就沒有未遂可言。[7]由此可見，對“銷售金額”作不同的理解，會直接關系到本罪即銷售假冒注冊商標的商品罪是否構成犯罪以及對其未遂形態的認定。

(一)已售商品金額與未售商品金額應當作為判斷行為入罪的具體數額標準

犯罪是一個過程，這就往往要求我們從整體的角度來分析和看待犯罪，斷章取義的做法將會影響到我們正確的認識犯罪。本文認為，在銷售假冒注冊商標的商品行為中，無論是已售部分的商品還是未售部分的商品都是行為人的行為對象，它們都對行為人的銷售行為是否應當入罪存在著不可忽視的影響。已售商品已經造成了社會危害結果，尚未售出的商品帶來的是可能的社會危害，一種是實害，一種是危險，這二者都在刑法需要評價的范圍之內，無論是實害還是危險都具有社會危害性，只是在量上有所區別。

據此，筆者認為本罪中作為犯罪成立條件的5萬元的銷售金額不僅包括已銷售商品獲得的金額還包括尚未銷售的商品金額，只是未銷售的商品金額應當按照一定比例折算成已銷售商品的金額作為參考數額——這正是考慮到已售商品的金額與未售商品的金額的各自所代表的社會危害性的量的不同。至于這個比例的具體數值，我們可以參考最高院、最高檢在《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條中規定的1：3的比值。②也就是說，如果行為人從事銷售假冒注冊商標的商品的行為，已售商品的金額是3萬元，尚未售出的商品金額是6萬元，那么按照本文的觀點6萬元未售的商品金額折算成2萬元的已售商品金額作為一個參考數額，再加上3萬元的已售金額，剛好達到銷售假冒注冊商標的商品罪的5萬元入罪標準，已經構成了銷售假冒注冊商標的商品罪。對此，有人認為，對于本罪的成立，還是應當以行為人的預期性銷售金額為標準進行判斷，而不應將其分割為已銷售貨值金額和未銷售貨值金額。[8]所謂預期性銷售金額，是指行為人事先確定的固定數額，在本罪中，這個數額就是所有商品的總金額，因為行為人將這些假冒注冊商標的商品采購進來肯定是希望全部賣掉，或者說這些商品全部賣掉至少是不違背他的意愿的。筆者對將預期性銷售金額作為成立犯罪的標準不予認同。在我國刑法中，堅持主客觀相一致是一個重要的原則，我們在進行刑法問題的分析時不能僅考慮到一個方面。預期性銷售金額是主觀上的內容，已銷售的商品金額和未銷售的商品金額是客觀上的內容，這兩個方面我們必須同時予以兼顧。在這兩個方面的金額中，存在著一個等量的關系，即“預期性銷售金額=全部的商品金額=已售商品的金額+未售商品的金額”。根據本文的觀點，當“已售商品的金額+未售商品的金額×1/3”大于或等于5萬時，構成本罪，此時結合之前的等式，可以得出主觀上的預期性銷售金額必定是大于5萬的，也是應當入罪的。也就是說，按照本文的觀點，其實是同時考慮到了主客觀兩方面的因素，并沒有單純的依靠客觀方面就予以定罪。相反，如果以預期性銷售金額作為標準的話，容易擴大入罪的范圍。比如，行為人從事銷售假冒注冊商標的商品的行為，行為人主觀上的預期性銷售金額是6萬元，也即全部的商品金額，已售出的商品金額是4萬元，未售出的商品金額是2萬元。按照該觀點，此行為應當入罪，因為主觀上的6萬元已經達到了5萬元的成罪標準。但是，按照本文的觀點，此行為是不構成犯罪的。原因就在于，預期性銷售金額僅僅考慮到從主觀上來進行入罪，而忽視了客觀方面已售商品金額和未售商品金額在入罪時的不同比例關系，沒有堅持主客觀相一致的原則。在我國的刑法理論中，通常會有這樣的案例，行為人將贗品當作價值連城的名畫，主觀上欲盜竊價值上萬的名畫，但是在客觀上只是盜竊了不值錢的贗品。我國傳統刑法理論認為這是不能犯未遂，認為構成犯罪。但是這種觀點近年來受到越來越多的批評，因為不能犯未遂說僅以主觀入罪，而沒有考慮客觀上的實際行為和結果，所以很多學者主張此情形應當無罪，理由在于：行為在客觀上并沒有造成危害，即使主觀上有罪過，也應當是不構成犯罪的。筆者對無罪的觀點表示贊同。其實，這個傳統案例給我們的啟示就是：在判斷行為是否構成犯罪時，一定要堅持主客觀相一致的原則。回到本罪的討論上，筆者認為綜合前述的理由，不應當按照行為人主觀上的預期性銷售金額作為入罪的標準，而是應當從已售商品金額和未銷售商品金額的角度來確定行為是否應當入罪，只有這樣才能堅持主客觀上的一致性。

（二）預期性銷售金額應當作為判斷犯罪是否得逞的依據

根據我國刑法的基本理論，判斷犯罪未遂的關鍵在于把握住三點：第一，行為人已經著手實施犯罪，即開始實施刑法分則規定的具體犯罪構成要件中的行為；第二，犯罪未得逞，即所實施的行為沒有齊備刑法分則所規定的具體犯罪構成要件；第三，犯罪未得逞，是由于行為人意志以外的原因。那么，在銷售假冒注冊商標的商品罪中應當如何界定犯罪未得逞呢？筆者認為，此時仍應當從主客觀兩個方面來進行考慮：行為人首先在主觀上存在一個預期性銷售金額（通常是行為人購進的總商品值），假設行為人在銷售這些產品的過程中被執法機關查獲，若此時已實際銷售獲得的金額沒有達到預期性銷售金額，就應當認定為犯罪未得逞，成立犯罪未遂。反之，犯罪既遂。

三、本罪既未遂形態的認定

犯罪的未遂和犯罪既遂都是犯罪的形態問題，它們的不同狀態反映了犯罪的完成情況和犯罪的輕重。既然是犯罪形態，就必須以行為符合犯罪構成為前提；換言之，只有在犯罪構成的基礎上，才有既遂與未遂的問題。[9]基于此觀點，判斷本罪即銷售假冒的注冊商標的商品罪的既未遂的形態，在邏輯上有以下兩個步驟：首先，確定該銷售假冒注冊商標的行為是否應當入罪，即判斷行為罪與非罪的問題，這取決于已售商品金額和未售商品金額經過折算后是否達到了本罪5萬元的入罪數額，達到數額標準構成犯罪，反之無罪。其次，在行為成立本罪的前提下，根據相關理論，確定本罪既未遂的情形，這取決于預期性銷售金額與實際已售商品金額的比較，若此時已實際銷售獲得的金額沒有達到預期性銷售金額，就應當認定為犯罪未得逞，成立犯罪未遂。反之，犯罪既遂。

那么，根據本文確立的相關標準，我們可以將司法實踐中可能存在的情形予以分類定性：

1.商品全部未銷售，未銷售的商品總貨值少于15萬元，不構成犯罪；達到或超過15萬元，成立本罪的預備。(本文認為此時并沒有出現實行行為——銷售行為。)

2.商品部分已銷售，部分尚未銷售。當“已售商品金額+未售商品金額×1/3”小于5萬元，不構成犯罪；當“已售商品金額+未售商品金額×1/3”達到或超過5萬元，且已售商品金額少于預期性銷售金額(即總的商品貨值)時，是本罪的未遂；當且僅當“已售商品金額+未售商品金額×1/3”達到或超過5萬元，并且商品全部售完時構成本罪的既遂。

四、結語

事實上，之所以對銷售假冒注冊商標的商品罪的既未遂形態的認定存在爭議，原因在于：1.對于數額要件在本罪犯罪構成中的地位和性質有著不同的認識。2.對于本罪中“銷售金額”一詞含義的理解有分歧。在本文中，筆者正是著重從這兩方面來進行展開和討論，并結合主客觀相一致的原則提出了自己的觀點。應當看到的是，在我國的刑法條文中還存在不少諸如本罪的數額犯罪，因此，解決此類犯罪中的疑難問題對于完善我國的刑法理論具有重要的意義，這需要理論界與實務界在今后的工作中共同的研究和努力。

注釋

①《中華人民共和國刑法》第13條。

②《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條：“偽劣產品尚未銷售,貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的,以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”

參考文獻

[1]于志剛.關于數額犯未遂問題的反思[J].刑法叢論，2011(1):55.

[2]陳興良.作為犯罪構成要件的罪量要素[J].環球法律評論,2003,276.

[3]張勇.犯罪數額研究[M].北京：中國方正出版社,2004.91.

[4]高銘暄，王作富主編.新中國刑法的理論與實踐[M].石家莊：河北人民出版社,1998，594、595.

[5]陳樸生，洪福增.刑法總則[M].臺北：臺灣五南圖書出版有限公司,1982.114.

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[9]劉憲權，吳云峰.侵犯知識產權犯罪理論與實務[M].北京：北京大學出版社，2007.135.

作者簡介：談磊（1988-），男，安徽蕪湖人，華東政法大學2010級刑法學專業碩士研究生。