“八二憲法”中的政治憲法結(jié)構(gòu)

在世界憲政地圖中，中國(guó)是大國(guó)憲政的“異數(shù)”。一八四零年以來(lái)，中國(guó)作為“尾隨者的國(guó)度”被強(qiáng)制納入西方主導(dǎo)的現(xiàn)代世界體系之中，在文化價(jià)值與制度系統(tǒng)的雙重層面經(jīng)受著中國(guó)文明有史以來(lái)最為慘烈而綿長(zhǎng)的生死考驗(yàn)，至今在結(jié)構(gòu)意義上尚未終結(jié)。然而，中國(guó)的政治現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)又存在獨(dú)特之處：一則，以“半殖民地”之殘軀堅(jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)內(nèi)地之政治主權(quán)與內(nèi)地政治選擇與決斷的自主性，以一種左右激烈震蕩的非常政治模式回應(yīng)革命建國(guó)主題，最終輸出以“八二憲法”為基本框架的主體性中國(guó)的憲制結(jié)構(gòu)；二則，“八二憲法”的根本精神在于其“政治憲法結(jié)構(gòu)”而非“基本權(quán)利體系”，前者對(duì)后者的正當(dāng)性基礎(chǔ)、優(yōu)先順序與落實(shí)方案有著嚴(yán)格的限定，不可能經(jīng)由“憲法的司法化”或“基本權(quán)利的教義化”而直接實(shí)現(xiàn)中國(guó)憲政的成熟轉(zhuǎn)型。因此，在憲法的政治理性與憲政動(dòng)力學(xué)的意義上，我們除了依據(jù)比較憲法的教義學(xué)暗示展開(kāi)以“基本權(quán)利”為中心的、沙盤(pán)推演式的規(guī)范憲法學(xué)學(xué)理性建構(gòu)與技術(shù)性?xún)?chǔ)備之外，還應(yīng)從政治自覺(jué)與實(shí)踐理性的角度瞄準(zhǔn)作為中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型之真實(shí)瓶頸的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，在轉(zhuǎn)型憲政的真實(shí)語(yǔ)境中嚴(yán)肅探討一種中國(guó)憲政演進(jìn)的政治憲政主義路徑。

中國(guó)的憲法學(xué)術(shù)脈絡(luò)中為何會(huì)產(chǎn)生這樣一種“政治憲法學(xué)”的傾向呢？這要從二零零一年中國(guó)憲政進(jìn)程中的一次偉大而悲壯的“制度模仿”談起，即著名的“齊玉苓案”。該案涉及受教育權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題，最終以最高院的專(zhuān)案司法批復(fù)和黃松有法官的代表性解讀而激起了中國(guó)初步成形的“法律職業(yè)共同體”對(duì)“憲法司法化”的熱烈討論與制度吁求，之后的憲法學(xué)研究在整體上也以配合姿態(tài)轉(zhuǎn)向基本權(quán)利體系和違憲審查技術(shù)。該案之細(xì)節(jié)與黃法官的具體論證不在這里展開(kāi)，但其對(duì)美國(guó)司法審查模式的傾向性是十分明顯的。然而，這一場(chǎng)對(duì)兩百年前的“馬伯里訴麥迪遜案”的制度模仿式的“普通法革命”卻錯(cuò)置了兩國(guó)迥然有別的法政傳統(tǒng)與憲制結(jié)構(gòu)，最終導(dǎo)致該項(xiàng)寄托憲法學(xué)者無(wú)數(shù)情思的司法批復(fù)在二零零八年被明確廢止。這一批復(fù)是最高院司法能動(dòng)主義的典型體現(xiàn)，從草草而悄悄地登場(chǎng)，到草草而悄悄地退場(chǎng)，“棧道”明修了，“陳倉(cāng)”卻未能暗度。根由就在于：這不是一個(gè)普通法國(guó)家，憲法文本中的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)是中國(guó)憲法的真實(shí)存在，而非“虛置”，最高院的失敗嘗試本身就證明了中國(guó)司法從“職業(yè)天命”觀出發(fā)的憲法想象無(wú)法獲得中國(guó)憲法內(nèi)部任何決定性政治力量或法律傳統(tǒng)的支持，證明了法官眼中的中國(guó)憲法遭遇到了另外一種中國(guó)憲法——政治憲法，還證明了憲法的法律性和直接依托普通法院的“憲法司法化”無(wú)法承載中國(guó)憲法的整體生命。

然而，一次失敗的嘗試，一個(gè)司法批復(fù)的被廢止，并不意味著中國(guó)憲政之路的中斷。相反，這啟發(fā)我們一方面要認(rèn)真對(duì)待中國(guó)憲法的文本，另一方面要重新解釋中國(guó)憲法中的政治憲法結(jié)構(gòu)與原則，從而呈現(xiàn)出“立法者”而不僅僅是“法官”視角中的中國(guó)憲法。“憲法司法化”及其所有的技術(shù)性?xún)?chǔ)備都是必要的，但更為關(guān)鍵的是，我們?nèi)绾问怪袊?guó)憲法獲得真正的“政治生命”，如何通過(guò)憲法建構(gòu)出意志飽滿(mǎn)、行為理性的“人民”，顯然，這些關(guān)于中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的核心目標(biāo)很難通過(guò)僅僅賦予中國(guó)憲法以“司法生命”來(lái)達(dá)成。中國(guó)是后發(fā)現(xiàn)代化國(guó)家，沒(méi)有普通法傳統(tǒng)，也沒(méi)有被普通法國(guó)家長(zhǎng)期殖民的歷史，更因?yàn)槠湮拿鞯倪B續(xù)性和堅(jiān)強(qiáng)的“政治生命”而在所有非西方文明的現(xiàn)代化過(guò)程中獨(dú)樹(shù)一幟，反復(fù)地在“西化”與“化西”之間尋求自主性的建構(gòu)之道。相比于黃法官對(duì)美國(guó)模式的鐘情，中國(guó)憲政更加合理的選擇似乎應(yīng)該是歐陸式的建構(gòu)理性進(jìn)路。當(dāng)然，如果我們是具有保守改良德性的憲法學(xué)者，我們就必須完整而嚴(yán)肅地對(duì)待憲法文本，科學(xué)而理性地解釋中國(guó)憲法自身的歷史背景和政治生命，從這一真正嚴(yán)格的科學(xué)起點(diǎn)出發(fā)討論中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的基本問(wèn)題，這正是政治憲法學(xué)者（political constitutionalists）的核心使命所在。

讓我們回到中國(guó)憲法文本本身來(lái)進(jìn)行解讀。這里構(gòu)成解釋對(duì)象的當(dāng)然是現(xiàn)行有效的一九八二年憲法（含四次憲法修正案）。對(duì)憲法結(jié)構(gòu)的解釋存在不同的理論模式：法條主義者通常會(huì)采取法官的視角，以“限制權(quán)力”和“保障權(quán)利”作為緊縮而簡(jiǎn)明的憲法解釋目的論結(jié)構(gòu)，對(duì)于憲法中的政治原則通常存而不論；政治憲法學(xué)者通常會(huì)采取立法者的視角，側(cè)重憲法結(jié)構(gòu)整體意涵和政治理性的解釋與闡發(fā)，重視憲法的“權(quán)力構(gòu)成”（constituting）功能和公民的參政權(quán)面向，凸顯憲法的共和主義維度，即國(guó)家構(gòu)建與公民成熟。憲法司法化論者基本上是一種法條主義進(jìn)路，或曰司法憲政主義進(jìn)路，而政治憲法論者通常是一種結(jié)構(gòu)主義進(jìn)路，或曰政治憲政主義進(jìn)路。以法條主義（司法憲政主義）的眼光看待中國(guó)憲法，則其許多內(nèi)容無(wú)法納入法官式的規(guī)范分析的范疇或者并非嚴(yán)格意義上的完整的“憲法規(guī)范”，因此會(huì)有學(xué)者提出“憲法不應(yīng)該規(guī)定什么”的命題，如張千帆教授認(rèn)為中國(guó)憲法實(shí)施需要清除文本障礙，即中國(guó)憲法不應(yīng)該規(guī)定基本經(jīng)濟(jì)制度、公民積極權(quán)利和公民憲法義務(wù)，顯然，這里對(duì)中國(guó)憲法文本的“定點(diǎn)清除”的內(nèi)容恰恰就是相對(duì)于美國(guó)憲法所“多”出來(lái)的內(nèi)容：（一）基本經(jīng)濟(jì)制度屬于社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；（二）公民積極權(quán)利屬于現(xiàn)代憲法發(fā)展出來(lái)的“第二代人權(quán)”，作為近代憲法典范的美國(guó)憲法并未反映這一發(fā)展，也未有效吸納和包容；（三）公民憲法義務(wù)的倫理基礎(chǔ)不是國(guó)家主義，而是共和主義，完全可以在更加合理與正確的倫理基礎(chǔ)上予以證成。憲法司法化論斷有如下預(yù)設(shè)：（一）憲法實(shí)施=司法審查，不適宜司法審查的憲法規(guī)范不宜作為憲法規(guī)范；（二）中國(guó)憲法體量太大，普通法院無(wú)法承載，需要“清除”其過(guò)分張揚(yáng)的政治內(nèi)涵和多出近代憲法的現(xiàn)代憲法內(nèi)涵。在政治憲法論者看來(lái)，中國(guó)憲法文本中需要“定點(diǎn)清除”的恰恰就是其“根本法”的政治生命所在，是其憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)和道德基礎(chǔ)得以確立的核心支點(diǎn)，是中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的“剛性約束”所在。

法條主義者的文本清理通常還只限于中國(guó)憲法本文，不包括獨(dú)具特色的“序言”部分。然而，中國(guó)憲法序言的真正意義絕不在于是否具有法律效力這樣的法條主義論辯，而在于對(duì)憲法的“歷史生命”與“政治生命”的正當(dāng)性論證。沒(méi)有憲法序言，我們將無(wú)法理解憲法總綱中的國(guó)體條款，更無(wú)法理解現(xiàn)實(shí)政治生活中的大部分憲法現(xiàn)象。中國(guó)憲法的序言無(wú)疑是一種非常獨(dú)特的、很不具有現(xiàn)代性的、融合了中國(guó)古典政治的天命觀與西方政治神學(xué)的真理代表觀的政治合法性論證系統(tǒng)，其中最為關(guān)鍵的是序言中對(duì)中國(guó)憲法主權(quán)結(jié)構(gòu)的復(fù)合性界定，即“中國(guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”。陳端洪教授稱(chēng)之為中國(guó)憲法的“第一根本法”，并基于“各族”無(wú)法滿(mǎn)足主權(quán)敘述單一性的要求，將之修正為“中國(guó)人民在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”。根據(jù)序言的敘事格式，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)并非來(lái)自人民的周期性選舉，而是其真理代表資格通過(guò)歷史競(jìng)爭(zhēng)與選擇而確證為一種“正確”的民族代表。這樣一種基于真理的代表制成為憲法總綱第一條國(guó)體條款的理論基礎(chǔ)。但中國(guó)憲法的復(fù)雜性在于其建立了二元的合法性論證系統(tǒng)，第二個(gè)系統(tǒng)規(guī)定在憲法總綱第二條的政體條款之中，其制度化表述是人民代表大會(huì)制。陳端洪從中國(guó)憲法的主權(quán)原則出發(fā)，結(jié)合中國(guó)憲法的結(jié)構(gòu)性變遷，梳理出了中國(guó)憲法的“五大根本法”，這是對(duì)中國(guó)憲法之“政治憲法結(jié)構(gòu)”的非常重要的理論概括。

在筆者看來(lái)，陳端洪對(duì)基本權(quán)利的價(jià)值評(píng)估與重要性排序過(guò)低，其根由在于陳端洪認(rèn)為基本權(quán)利只具有消極性質(zhì)。實(shí)際上，政治憲法學(xué)完全可以通過(guò)對(duì)基本權(quán)利積極內(nèi)涵的解釋抬高公民作為參政權(quán)主體的憲法地位，賦予公民在人民代表大會(huì)制度之外更加寬泛的參與權(quán)利。這需要對(duì)中國(guó)憲法總綱第二條做出合理解釋。該條第一款規(guī)定了人民主權(quán)原則，這是中華人民共和國(guó)的根本政治原則，可以說(shuō)，一切違背人民主權(quán)原則的制度形式都不具有憲法上的合法性。筆者認(rèn)為中國(guó)憲法上的人民主權(quán)原則作為“憲法之道”化成了兩個(gè)代表制“肉身”：一是指向國(guó)體條款的真理代表制，其核心憲法含義是通過(guò)先進(jìn)政黨完成代表性的制度化；二是指向政體條款、具有程序意義的人大代表制。在這兩種代表制之外，中國(guó)憲法還保留了人民實(shí)踐某種“直接民主”的制度空間，即憲法總綱第二條第三款規(guī)定的參與民主制，即“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”，這里的“依照法律規(guī)定”為作為代表制形式的人大系統(tǒng)施加了明確的立法義務(wù)，即通過(guò)有利于人民參政的立法來(lái)保障人民的參政權(quán)。這樣一種“非代表制的參與民主制”具有人民主權(quán)的“原型”意味，但不是制憲權(quán)意義上的人民的整體出場(chǎng)，而是憲（法）定權(quán)意義上的有序參與，在實(shí)踐中通常表現(xiàn)為公民依據(jù)法律對(duì)國(guó)家權(quán)力過(guò)程的參與權(quán)和公民在社會(huì)領(lǐng)域中的自治權(quán)。中國(guó)近幾年憲政發(fā)展的一個(gè)突出表現(xiàn)就是，人大立法和政府行政日益重視信息公開(kāi)和公眾參與，在中央和地方呈現(xiàn)出對(duì)于“參與式治理”的高度共識(shí)和相應(yīng)的制度供給行為，這正是對(duì)中國(guó)憲法文本中之“政治憲法”原則的回應(yīng)，具體而言是對(duì)“非代表制的參與民主制”的回應(yīng)。

筆者認(rèn)為，中國(guó)憲法的道德基礎(chǔ)在于追求一種更優(yōu)越的民主生活，而不僅僅是一種西方式的原子化的消極自由，即在代表制民主之外發(fā)展出一種依賴(lài)憲法的共和倫理和公民的公共美德的參與民主制。因此，筆者認(rèn)為中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”應(yīng)該相對(duì)簡(jiǎn)約地概括并排序?yàn)椋海ㄒ唬┑谝桓痉ǎ褐袊?guó)人民在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下；（二）第二根本法：人大至上的民主代表制；（三）第三根本法：非代表制的參與民主制；（四）第四根本法：作為公民人格基礎(chǔ)的消極自由權(quán)。可見(jiàn)，中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”為人民主權(quán)的憲法實(shí)現(xiàn)提供了相對(duì)復(fù)雜的制度結(jié)構(gòu)，第一、二、三根本法屬于“人民”之憲法存在的具體制度形式，屬于中國(guó)憲法之政治法屬性的直接標(biāo)志，而第四根本法構(gòu)成前三個(gè)根本法的正當(dāng)基礎(chǔ)和邏輯前提。這里的排序標(biāo)準(zhǔn)并非基于道德基礎(chǔ)或邏輯優(yōu)先性，而是基于中國(guó)憲法落實(shí)“人民主權(quán)”的制度優(yōu)先性，即有關(guān)根本法在促進(jìn)“人民主權(quán)”的憲法實(shí)現(xiàn)方面的制度功效。如果沒(méi)有以“自由”為核心的公民人格，任何一種代表制或直接參與制都不具有始原性的正當(dāng)性。至于陳端洪所謂的“社會(huì)主義”、“民主集中制”、“現(xiàn)代化建設(shè)”等根本法可以相應(yīng)歸并到此處的“四大根本法”范疇之內(nèi)。經(jīng)過(guò)這樣的結(jié)構(gòu)性整理，中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”便更加清晰、更具規(guī)范性也更有實(shí)踐價(jià)值了。

本文意義上的政治憲法學(xué)是憲法學(xué)而非政治學(xué)的核心理?yè)?jù)在于以“人民主權(quán)”之憲法實(shí)現(xiàn)為根本目標(biāo)，堅(jiān)持以更加科學(xué)與徹底的學(xué)術(shù)態(tài)度完整對(duì)待中國(guó)憲法文本，側(cè)重解釋和建構(gòu)中國(guó)憲法文本內(nèi)部的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，歸結(jié)出“人民主權(quán)”在中國(guó)憲法上的實(shí)踐形式，評(píng)估相關(guān)實(shí)踐形式的現(xiàn)狀、效果與制度理性，探索推進(jìn)相關(guān)實(shí)踐形式的制度優(yōu)化路徑。根據(jù)這里的分析與整理，“人民主權(quán)”在中國(guó)憲法上的實(shí)踐形式呈現(xiàn)為一種“三分法”結(jié)構(gòu)，即“雙重代表制+非代表制的參與民主制”，其中“雙重代表制”是人民主權(quán)的主要制度形式，包括真理取向的“黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制”（憲法文本依據(jù)為序言中的“四項(xiàng)基本原則”條款和總綱第一條的國(guó)體條款）和程序取向的“人大民主代表制”（憲法文本依據(jù)為總綱第二條政體條款之第一、二款），而“非代表制的參與民主制”是一個(gè)巨大的民主制度容器，代表機(jī)關(guān)和其他國(guó)家機(jī)關(guān)有義務(wù)為這一制度容器的具體化和充實(shí)化提供制度與程序。

在此意義上，筆者認(rèn)為法學(xué)家和司法精英推動(dòng)的“憲法司法化”難以承載中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，因而可能只具有相對(duì)有限的價(jià)值和意義，且很難成為推動(dòng)中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的、具有充分之實(shí)踐理性的解釋框架與建構(gòu)框架。經(jīng)過(guò)結(jié)構(gòu)性整理的中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”構(gòu)成了中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的“剛性約束”，同時(shí)也構(gòu)成了轉(zhuǎn)型成功與否的樞紐結(jié)構(gòu)。

總之，從“八二憲法”文本結(jié)構(gòu)與價(jià)值體系來(lái)看，這部憲法已經(jīng)展現(xiàn)出準(zhǔn)現(xiàn)代性的法體結(jié)構(gòu)和憲政轉(zhuǎn)型的制度指向，包含了豐富的政治憲法內(nèi)涵與基本權(quán)利序列，展現(xiàn)了百年共和歷史的現(xiàn)實(shí)成就。這就使得“八二憲法”尤其是四個(gè)憲法修正案所回歸的已經(jīng)不單單是歷史上的“五四憲法”，而是百年中國(guó)共和憲政主脈。這個(gè)文本決然不是沒(méi)有被實(shí)施，或沒(méi)有效力，而是我們?cè)u(píng)價(jià)這一文本的規(guī)范尺度和效力觀存在一定缺陷，導(dǎo)致諸多理論工具僅能識(shí)別“憲法”，而不能識(shí)別“中國(guó)憲法”，從而導(dǎo)致在這些理論工具鼓噪下的以司法憲政主義為中心的中國(guó)憲政理論心智與制度模仿難以針對(duì)“八二憲法”的真實(shí)問(wèn)題并提出有效方案。政治憲法學(xué)視角下的“政治憲法結(jié)構(gòu)”理論就產(chǎn)生于對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法理論與制度困境的積極反思之中。以權(quán)利為中心的司法憲政主義固然可以匯入寬泛的價(jià)值啟蒙與社會(huì)運(yùn)動(dòng)的潮流之中而彰顯為一種民間化的強(qiáng)勢(shì)存在，但因根本欠缺實(shí)證制度依托而難以在不訴諸進(jìn)一步的激進(jìn)措施的條件下獲得制度性進(jìn)展，而以“政治憲法結(jié)構(gòu)”為中心的政治憲政主義卻緊抓人民主權(quán)之根本原則與政治民主的寬口徑轉(zhuǎn)型通道，在憲法文本上具有充足的正當(dāng)性依據(jù)，在制度依托上具有實(shí)在的代表制與非代表制基礎(chǔ)，在理論解釋與建構(gòu)上可以貫通百年共和的政治憲法邏輯，因而具有憲政轉(zhuǎn)型背景下的歷史解釋、制度詮釋、價(jià)值證成、實(shí)踐評(píng)估與路徑設(shè)計(jì)上的比較優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，這也只是比較優(yōu)勢(shì)而已，因?yàn)閼椪D(zhuǎn)型的政治路徑與司法路徑在存有差別的同時(shí)更有協(xié)同之效，共同面對(duì)威權(quán)政治結(jié)構(gòu)和有缺陷的“八二憲法”體制，甚至政治路徑也需要以司法路徑所依賴(lài)的權(quán)利為基礎(chǔ)和背景，畢竟，沒(méi)有權(quán)利也就沒(méi)有現(xiàn)代政治，更沒(méi)有現(xiàn)代政治憲政主義。只是，二者對(duì)權(quán)利的消極/積極、政治/司法的性質(zhì)認(rèn)知與實(shí)踐運(yùn)用存在規(guī)范性分歧。借助“政治憲法結(jié)構(gòu)”的科學(xué)解釋與制度建構(gòu)，我們期待“八二憲法”之成熟轉(zhuǎn)型在適度保守的軌道上和平而理性地展開(kāi)與完成。