原因自由的不作為

摘要：在此要先簡單介紹一個法律概念，在德國學說中它被設計來專門處理不作為犯所會碰到的特殊問題，這類型的問題有些近似于原因自由行為，通常也可在事實結構上分成前后兩階段的先行行為及結果行為，不過此處的結果行為相較于原因自由之結果行為又有不同，前者通常于此階段根本已失去了行為能力，或者因為不 具作為可能 性而無構成 要件該當性 ；而后者的 結果行為通 常都已具備 構成要件該當性及違法性，只是精神狀態存有障礙。

關鍵詞：原因自由行為 原因自由不作為 放棄自由的不作為

一、原因自由的不作為概念

德國 學說把這個近似 于原因自由行 為的 法律概念，記作 ─omissio libera in Causa，中文可譯成「原因自由的不作為」，學說上對這個問題最常舉的案例 ：鐵軌轉轍員某甲，故意服用藥物使自己陷于昏睡狀態之中，且于服用藥物之時已清楚的預見到火車進站之際，其將無法轉醒起身轉轍，事后意外果真發生，而釀成火車出軌的悲劇；又或者某甲雖未因服藥的關系而導致昏睡不醒的狀態，卻仍然由于藥性作用讓他于火車將進站之際手足無力，難以支撐身體外出轉轍，終致火車出軌，釀成死傷。原因自由的不作為這個法律概念所代表的意義：行為人因故意或過失，透過作為或不作為（學說對此另取名為「放棄自由的不作為（ omissio libera in omittendo）」）方式使自己的作為可能性或行為能力遭到排除，因而使自己無法于其后履行其作為義務的狀況。

二、作為還是不作為

在原因自由的不作為的標準案例里，我們最先會碰到的問題便是這里究竟進行的是作為犯，或不作為犯的檢驗順序，因為在整個事實流程中作為與不作為皆可被觀察到，尤其在不純正不作為犯中，我們還必須確認諸如保證人地位、作為可能性、等價性等條件的存在，故而先行確定這時行為人的行為究為作為或不作為自有其實益。

學者 Bertel 即基于規范的角度，認為此處之關鍵在于法律對一個負有作為義務的保證人，所作出的規范要求內容究竟是什么的問題上。他認為「基本上刑法的規范內容約有兩種：以殺人罪為例的話，一種是禁止人們不要去殺人；一種是命令人們去救助他人的生命，而后者展現出的規范性基本上有其獨立性，而非僅僅是禁止規范的附屬物（ Ausflu?）」。Bertel 繼續分析主張，今天若是一個不具保證人地位的人未去防止火車出軌結果的發生，我們不會認為這有任何刑法上之的意義。不過若此人系通過作為（譬如一樣藉由飲酒的行為）使自己陷于無作為能力的狀態，在想像上我們又可以說如果他幫忙轉轍，火車便不會出事，似乎看來其陷于酒醉的作為正是結果發生的條件，最后要讓他免于遭受處罰唯一的可能性便是去證明：「禁止規范（ 于此指的自然是禁止殺人、傷害他人的規范，因為火車出軌多會導致死傷的結果）的目的不是要去禁止這樣使自己陷于無作為能力的行為。

因此 ，如果殺人 罪的禁止 規范，不會 管到一個行 為人飲酒陷 于無作 為能力 的作為的話，同樣的，今天即便遇到的是具有保證人地位的人，其所為的相同作為應該也不會是禁止規范要加以干涉的對象，因為一個身為刑法上的禁止規范，它要規范的對象應該是一般性的，因此當它決定不去干涉一個作為的行為時，當然不會因為這個作為的實施者是否具有保證人地位而出現差別對待 ，因此在前述案例中并不存有成立作為犯的可能。

在原因自由的不作為案例里，雖然我們看到的是一個雙重行為的狀態，是一種以作為違犯不作為之態樣（雖然如上所述，嚴格說來，連雙重行為都稱不上，因為若 單純觀看后行為，則它根本稱不上是一個行為），然而刑法評價之重點應在行為人的不作為身上，而非前面的作為，所以原因自由不作為即如其名，是一個不作為的問題，進行的是不作為犯是否能成立的檢驗程序，決定的是行為人是否應對其不作為加以負責的結論。

三、從原因自由不作為重新回到原因自由行為

從前述定義中可知就某種程度而言，原因自由行為與原因自由的不作為兩者的確有所不同，一個是行為人自陷精神障礙狀態而作為，一個是自陷無作為能力狀態而不作為，然而盡管如此，除了評價重點一個在作為，一個在不作為外，事實上 二者的區分 也不是如此絕 對，今天鐵 軌轉轍員如果 已醉到無作 為甚至行為 能力時，他的責任能力大概也不存在了，再者，更可以想像的是行為人雖因飲酒過量，然卻未到行為能力與作為能力喪失的地步，不過由于責任能力受到影響，因此不為應為的行為；總之，想要單純以個案中牽涉的問題，究竟是罪責層次、行為層次或構成要件層次，來作為它們的區別標準，事實上既無可能也無必要，因此前述二者的唯一差距真的就只剩法律對它們的評價了，一個被評價為作為，一個是不作為。

最后，本文贊同 Welp 的說法，認為行為人于原因自由不作為中所實行的作為，只不過是一個由行為人于最后行為時點 所為的操縱手段而已。

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