淺析我國著作權犯罪中的“營利目的”要件

我國侵犯著作權犯罪中的“營利目的”要件及學界觀點

我國刑法第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權復制品罪都規定了“營利目的”要件。相關司法解釋進一步細化為：“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為‘以營利為目的’：（一）以在他人作品中刊登廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；（二）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形”。上述法律及相關司法解釋看出我國現行法律及司法實踐都是要求對侵犯著作權犯罪的認定要求以“營利為目的”。

學術界對于我國侵犯著作權犯罪中“以營利為目的”要件的存廢有著較大的爭議。主要有兩種觀點：取消論和保留論兩種。

·取消論

我國刑法中兩個關于著作權犯罪的條文均要求以營利為目的，至今日已顯苛刻，把大量非營利目的的嚴重侵犯著作權的行為排除在刑法調整范圍之外。有學者認為，在實踐中，侵犯著作權犯罪主觀上可能并非基于營利的目，而是出于打擊競爭對手、毀壞他人名譽等情況，這些行為社會危害性可能會更大。因此，在司法實踐當中片面的強調“以營利為目的”并不能起到有效打擊著作權犯罪的立法初衷。還有學者認為，根據TRIPS協議第61條，對故意實施具備商業規模的侵犯著作權的行為即可追究刑事責任。TRIPS協議的主旨在于對量而非對純主觀的苛求，因此，我國刑法關于“以營利為目的”的表述是不符合TRIPS協議的要求。

·留置論

關于留置論主要理由有：首先，有學者認為絕大部分的嚴重侵權行為是基于經濟利益的驅動，保留“以營利為目的”，并不會實質上降低著作權的刑法保護水平。相反，以刑法處罰不以營利為目的的侵權行為，從預防犯罪目的來看，意義不大。其次，有學者從哲學基礎進行論證，從激勵理論的角度看，不以“以營利為目的”，則侵犯者和權利人之間不存在經濟利益上的競爭，基本上不會給權利人造成損害，激勵仍然存在；從社會規劃理論上講，取消“以營利為目的”將會擴大刑法打擊范圍，也會打破現有利益平衡和限制社會文化共享。再次，有學者指出，有些侵權行為表面上損害著作權人利益，但事實上有利于公眾接觸著作權。很多不以營利為目的的傳播，在很大程度上是具有“相當進步性”，因而不具刑事違法性。

·觀點評析

取消論觀點立足社會發展實踐，看到當前許多嚴重侵害著作權行為不以營利為目的，與傳統的侵害著作權犯罪有很大不同，往往會造成很嚴重損害。同時也看到著作權犯罪在少數時候可能僅僅為了不正當競爭。同時我國加入TRIPS條約，應當遵守國際承諾。但筆者認為取消 “以營利為目的”是不妥的。

留置論觀點認為打擊侵犯著作權犯罪應當提高門檻，否則會影響整個社會的進步，這點筆者并不贊同。著作權無疑是整個社會財富，因此著作權最終是為全社會成員所享有，但是如果不加大對侵害著作權犯罪行為打擊的話，怎能激發社會創新意識，最終損害還是整個社會進步。還認為取消以營利為目的不符合我國著作權保護現狀，我國處于社會主義初級階段，與發達國家保護知識產權保護應當有所別，否則會阻礙社會發展。我國先后加入多個知識產權保護國際條約。這充分顯示我國正在努力與國際接軌。加大保護著作權保護，并不會導致我國著作權發展遲滯，因為與國際接軌能夠為我國營造好的知識產權國際環境，能夠最大限度吸收國際上最新的智力成果為我所用。

國外著作權犯罪的主觀要件的規定

·美國

根據美國版權法第506條之規定，侵犯著作權的犯罪行為主要有：以營利為目的的侵犯版權的犯罪；欺騙性進行版權標記的犯罪；欺騙性地取消版權標記的犯罪；虛假說明的犯罪。1992年11月18日，布什總統簽署了有關修改侵犯版權刑事責任的修正法案。據該法案，美國著作權犯罪包括兩種情況：一是輕罪，是指故意為了商業利益或者個人經濟利益侵犯他人版權的行為；二是重罪，是指故意為了商業利益或者個人的經濟利益，在180天內非法復制、銷售一個以上版權作品復制品或錄像帶10個以上，且價值超過2500美元的行為?？梢?，美國早期的刑法在保護著作權方面也主要是傾向于打擊“以營利為目的”。直到1998年《千年數字版權法案》（DMCA法案）才取消營利為目的的要求。這一轉變的直接動因是美國著名的“United States v.La Macchina”案件。此后，美國國會開始修正版權法，修改了聯邦版權法第506（a）（1）條， 除了在第506（a）（1） （A） 條中規定“以商業利益或私人財政收益為目的”犯罪外，在第506（a）（1） （B）條增加“非營利目的”但達到數量與零售價值要求的侵權為犯罪的規定。

·英國

英國在構成侵犯著作權犯罪的主觀構成方面要求是較為寬泛的。例如，只要求犯罪具備“未經版權人許可”這一對著作權人意志的違反行為，作為構成所有侵犯著作權犯罪的要件，即使行為人不以營利為目的，在商業過程中以損害版權所有人利益的過度散發著作權人作品復制件的行為也構成犯罪。在尊重著作權人的意志方面，英國法律上的侵犯著作權犯罪從保護著作權人的合法權益出發，只要具備“未經著作權人許可”這一違背著作權人的意志的行為即可構成犯罪，至于犯罪人是否以營利為目的或者實際營利與否，在所不問。實踐表明，目前大量發生的網絡版權侵權案件以及計算機軟件侵權案件中，有相當一部分的行為人實施侵權行為的目的并非是為了營利，而是單純基于個人喜好，相對于我國的立法現狀，英國刑法的這一規定更能夠適應著作權刑法保護實踐需要。

·德國

“職業性實施”是德國1990年7月1日生效的德國反盜版法明確的侵犯著作權犯罪的資格構成。這里所謂“職業性” 是指刑法上一種行為狀態，即行為人出于重復性行為的目的、而不是出于一次性的行為目的來實施某種行為。只要行為人具有重復性的目的，雖然他是第一次實施侵犯著作權行為，也構成犯罪，這個資格構成要件不要求以營利為目的。但是，也不能僅僅以行為人是在職業性經營中或者在業務活動的過程中實施了該行為，就認定其為犯罪?；诖?，在主觀方面，德國侵犯著作權犯罪的成立并不要求行為人必須具有營利的目的，只要出于故意即可。

·評析

縱觀各主要國家在著作權刑法保護實踐，基本上都考慮著作權犯罪當中營利性目的，毋庸置疑，著作權犯罪的最大的動力是在經濟利益。但是如僅將犯罪的主觀構成定格在“以營利為目的”，則無法徹底地保護著作權人合法權益。在網絡時代，一部分著作權犯罪行為已經是脫離了獲取經濟利益的傳統范疇。為了嚴密刑法保護著作權，應借鑒國際經驗，結合我國自身實際，完善我國界定侵害著作權犯罪主觀認定標準。

數字化環境下的“營利目的”要件的新走向

我國已加入世界知識產權組織以及相關著作權保護國際條約，針對數字化環境下侵權特征， 刑法對侵犯信息網絡傳播權行為特別規定“非營利目的”的故意侵權犯罪也已顯必要；但在傳統非網絡環境下侵犯著作權犯罪保留“營利目的”要件仍然具有合理性，因此，在兩種環境下刑法保護應采取不同主觀要件?！盃I利目的”是從美國形成的。美國法典中原來也是采用此模式的著作權刑法制度。但1994年美國發生United States v.La Macchina案件引發了其模式轉變。隨后，“非營利目的”模式通過雙方條約逐步向國際推進。美國在與其他國家貿易協議中均規定了著作權刑法保護條款，一般規定締約方打擊侵犯著作權犯罪應適用于達到商業規模的故意，不要求有商業上利益或者經濟利益。在網絡環境下，“營利目的”有新走向：網絡環境下著作權犯罪動機與目的趨向多元化，并非均為獲利。

從主客觀要件綜合考慮入罪所需的“嚴重社會危害性”看，“非營利目的”侵權在網絡環境下的社會危害性遠大于傳統環境，故刑法除對以營利為目的的網絡侵權重點打擊外，還宜將嚴重的“非營利目的”網絡侵權情形納入刑法規制之內。但是，為保持罪刑均衡，此時對“營利目的”網絡侵權則宜規定為加重情節。比如， 美國版權法第506條就是將“營利目的”作為選擇性要件或加重情節要件來規定的，但它并不局限于網絡環境的侵權。正如上文所述，美國版權法中仍然保留了“營利為目的”要件，只是第506條后面加了關于無需“營利為目的”，而是將其看做為加重情節。

隨著數字技術廣泛應用，著作權犯罪呈現出智能性、組織性和跨國性， 刑法應介入。但現實是，我國著作權刑法明顯滯后，導致對網絡著作權犯罪打擊不力度不夠。我國1997 年刑法修訂時，數字技術在國內尚未發展。這導致網絡著作權法律制度中“刑法缺位”。

由上可見，傳統刑法與新形勢下著作權保護相分離，是司法解釋無法解決的，只能通過立法修正。從立法角度看，我國著作權刑法“立法滯后”明顯，通過立法適度靈活而完成對數字化環境適應：數字環境下轉變，可能是“選擇要件”或者是加重要件。非數字網絡環境下則可繼續維持“以營利為目的”。

（作者單位：浙江省上虞市人民法院）