論建設工程施工合同中實際施工人代位權的行使

代位權的客體是指代位權法律關系權利義務指向的對象，也就是債務人對第三人可行使的權利。我國法律規定代位權的對象為債務人怠于履行的對次債務人的到期債權，《合同法問題解釋一》更是進一步將其限定為具有金錢給付內容的到期債權。這包括因合同的適當履行或不適當履行產生的金錢債權，而且還包括依據其他法律行為如侵權行為、不當得利、無因管理等行為引起的具有金錢給付內容的債權。債權人的客體范圍太狹窄，經常引起理論界和實踐中的分歧。對于實際施工人的權利主張，也存在很多爭議。

代位權的行使范圍

根據我國《合同法》規定的精髓，代位權的行使范圍應以債權人的債權為限，行使客體為債務人的債權。設立代位權的目的是為了保全債權人的債權，因此“如果債務人的一個債權即可滿足債權人的權利行使時，債務人就不能對債務人的其他債權再予限制；但如果債務人一個債權的數額即超過他所負有的債務時，此時債權人不須將債務人的整個債權進行分割，以其全部作為代位權的行使客體。”一般而言，次債務人向債權人清償完畢后，三者之間相應的債權債務即已消滅。在實踐中，當債權人以自己的債權數額為限代位行使債務人的債權時，不必然引起三者之間實體債務關系的全部消滅，因債權人的債權和債務人的債權數額不同，引發不同的處理后果。

關于債權人的債權和債務人的債權的數額對比問題，債權人在提起代位權之訴時可先不予考慮，他也不可能完全考慮到，因為債權人不可能完全清楚各方的債權數額，應直接以自己的債權為限提起訴訟。在債權人提起訴訟之后，法院將首先就該債權是否合法確定進行審理，同時需要審查代位權的條件是否具備。一旦符合，法院再具體審查債權人的債權數額和債務人的債權數額，然后判決代位權給付，即使兩者債權數額不相同，法院也可以判決次債務人在二者債權相應的范圍內對債權人予以清償，剩余部分數額在判決書內予以寫明。當債權人的債權大于債務人的債權時，法院可直接判決次債務人在自己所負債務的范圍內完全清償債權人，債權人的剩余部分數額在判決書中予以列明，債權人可就剩余部分再行起訴債務人。但是當債權人的債權數額小于債務人的債權數額時，債權人以自己的債權數額起訴次債務人，法院對債務人與次債務人之間的債權進行審查確定是否侵犯了債權人自主處分自己權利的權利。于是債務人在訴訟中可以提出相應的抗辯予以救濟，一旦債務人對超出自己債務部分提起抗辯，則這一部分就不能產生任何訴訟法律后果。如果債務人不提出異議，法院即有權對債務人和次債務人之間的債權債務關系予以審查確認，但是判決代為給付的數額是在兩個債權相應的范圍內，剩余債務人的部分債權數額在判決書中予以列明。這樣不但給予債務人處分自己權利的權利，若不抗辯，法院也確定了債務人與次債務人剩余部分的債權，避免債務人就超出的部分另行起訴次債務人。

具體到建設工程施工合同而言，實際施工人可以就承包人未支付的全部款項向發包人提起代位權訴訟，法院在具體的審理過程中，具體確定實際施工人的債權和承包人對發包人享有的債權，然后在兩個債權相應的范圍內，發包人予以支付，也就是說發包人只在自己欠付的工程款范圍內對實際施工人承擔責任，承包人若對這兩個債權的確定有異議，可以在訴訟的過程中予以提起抗辯。

實際施工人能否代位行使建設工程優先受償權

承包人建設工程優先受償權是指在建設工程所有者未按照約定并在催告的合理期限內沒有支付工程價款時，承包人可以將該工程與發包人協議折價或者申請法院拍賣，由此得到的價款，承包人享有優先受償權。承包人基于其與發包人簽訂的承包合同，對工程進行施工后產生的合同價款才能向發包人主張優先受償權。而分包人和發包人沒有簽訂合同，不能直接要求發包人支付工程價款，分包人即便要行使代位權，代位行使的也只是自己對承包人的一種債權，并不是真正的工程價款請求權。且工程是一個統一的整體，不能分割，而分包人可能有許多個，若每個分包人僅就自己的那小部分債權對整個工程行使優先受償權，人為地將工程進行分割，將嚴重損害整個工程的所有權。因此，分包人沒有權利主張建筑工程折價或拍賣后優先受償的權利。而司法解釋卻規定實際施工人可以直接起訴發包人主張工程價款，以法律規定明確賦予二者之間起訴與被起訴的法律關系，這是不是說實際施工人享有對發包人建設工程的優先受償權呢？結果是否定的。實際施工人與承包人之間簽訂的合同是無效的合同，實際施工人向違法發包人請求支付的款項也并不是工程價款，而是折價補償的債權，只是補償標準參照合同約定的工程價款計算。實際施工人向發包人代位行使的也是這項債權，而非真正的工程價款請求權，故實際施工人對建設工程不享有優先受償權。

另外，實際施工人也無法通過代位權制度而謀求代位行使承包人的建設工程優先受償權。建設工程優先受償權作為一種法定權利，排除在我國代位權行使的客體之外。因為對于債務人在第三人手中的財產，由于該財產為債務人所有，因此，債權人完全可以通過強制執行而沒有必要對其行使代位權，否則徒增訴累及訴訟成本。

建設工程優先受償權是法律賦予承包人的優先權利，具有強大的對抗效力，如果違法承包工程的實際施工人也能享有或者代位行使此權利，用來對抗發包人的其他合法債權人，顯然是不合適的。如果允許該類承包人享有優先權，無異于承認違法行為合法，并給違法行為的結果以法律的保障，不利于建筑市場的發展。

（作者單位：中國政法大學）