論行政特許經營的反壟斷法規制

摘要：近年來，特許經營在我國得到了迅猛的發展，相對于完備的商業特許經營體系，行政特許經營則略顯“單薄”。由于我國行政特許經營實踐較多且大多關系民生，而在行政特許經營過程中，政府往往處于相對優勢地位。如果政府濫用權力，排除、限制競爭，必然出現壟斷行為或可能導致產生壟斷后果，影響極大，因此行政特許經營離不開《反壟斷法》的規制。

關鍵詞：行政特許經營 反壟斷法 法律規制

1 特許經營定義及分類

特許經營產生于19世紀60年代，20世紀中期以來隨著全球經濟的一體化、科學技術的飛速發展和信息技術的革命，特許經營得到了迅猛的發展。特許經營的定義有很多種，在國際上廣泛通用的是國際特許經營協會（International Franchise Federation）的定義，特許經營是特許人和受許人之間的契約關系，對受許人經營中的如下領域，經營訣竅和培訓，特許人有義務提供或保持持續的興趣；受許人經營是在由特許人所以和控制下的一個共同標記、經營模式和過程之下進行的，并且受許人從自己的資源中對其業務進行投資。我國針對特許經營定義為：特許人將自己擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予受許人使用，受許人按合同規定，在特許人統一的業務模式下從事經營活動，并向特許人支付相應的費用。

在我國特許經營可以分為商業特許經營與行政特許經營。這里的商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。我國現在對于行政特許經營還沒有統一的定義，但在2004年3月出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》規定：“市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。”因為這種特許經營是政府授權的特許經營，可稱之為“行政特許經營”。由此可以將行政特許經營歸納為，在市政公用行業或基礎設施領域中，由政府授予一定時間和范圍內對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利義務。

2 我國行政特許經營性質、歷史及現狀

在我國，政府特許經營行為屬于行政行為還是民事行為一直存在較大爭議。本人認為，按照我國行政特許經營的定義，其基本內涵是政府與私人投資者間就市政公用行業或基礎設施領域中某個項目的建設、經營、移交而簽訂的特許經營的協議，是國家機關與經濟組織、法人之間在國民經濟管理活動中產生的經濟關系。政府不單單是特許經營的主導，也可以看做是一個以平等身份參與社會經濟活動的經濟團體。因而，行政特許經營所體現的法律關系更符合經濟法的調整對象。

在我國的歷史進程中，特許經營也早有出現。比如唐代的 “飛錢”就屬于政府的特許經營內容。清朝，政府特許經營更加廣泛。比如清代的茶、鹽等就實行專賣制，即由政府特許的茶商、鹽商等憑政府的特許到指定地區運銷。其中“官茶”就是政府親自經營，而“商茶”則是政府對一些商人的特許經營。

從二十世紀九十年代中期開始至今，我國行政特許經營一直都保持著迅猛發展的勢頭，然而，直到2004年5月推出《市政公用事業特許經營管理辦法》，我國關于行政特許經營的專門管理方案才開始初步形成。《管理辦法》規定：“實施特許經營的項目，由省、自治區、直轄市通過法定形式和程序確定。一般而言，城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等，依法實施特許經營。”之后與之相關的國家部委的各種意見、通知、暫行規定和地方性法規相繼出臺。例如北京市于2010年10月出臺的《北京市戶外廣告設置管理辦法》規定公共場所的戶外廣告設施使用權實施特許經營。戶外廣告設施使用權的出讓由行政審批變為通過公開招標、拍賣等公平競爭的方式，選擇和確定特許經營者。政府管理部門停止戶外廣告的設置審批，改為按照職責權限負責戶外廣告的設置規劃和監督管理。2009年10月成都市也出臺了《成都市人民政府特許經營權管理辦法》。但這些規章其權威性、穩定性、規范性不足。

3 行政特許經營需要《反壟斷法》進行規制

行政特許經營在其運作過程中，由于其特殊性，必然會導致出現競爭秩序與競爭自由等問題，極有可能出現壟斷現象，因而必須要用《反壟斷法》加以規制。

壟斷是自由競爭中生產高度集中的必然結果，但世界各國對壟斷并無統一的定義。鑒于壟斷行為對于經濟發展的嚴重影響，反壟斷法應運而生。反壟斷法是調整在反對壟斷或限制競爭過程中發生的市場監管關系的法律規范的總稱。現代反壟斷法產生的標志是美國1890年制定的《謝爾曼法》。此后，壟斷在經濟生活中的愈演愈烈，西方各國先后建立了自己的反壟斷法制度。在我國，最早提出反壟斷任務的規范性文件是1980年國務院頒布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》。之后，國務院及相關部門又前后出臺了一些規范反壟斷行為的行政法規及部門規章。2007年8月，我國正式頒布了《反壟斷法》。

我國《反壟斷法》的立法宗旨是：預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。其規定的壟斷行為包括以下幾種：經營者達成壟斷協議，經營者濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。結合本文，《反壟斷法》同時規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。早在1993年制定的《反不正當競爭法》中就對行政壟斷行為做出了規定。

雖然行政特許經營具有排他性特點，即在特許經營領域內，排除他人從事該項活動。受許人與政府機關以合同形式協定在某一段時間內享有特定領域專有的特權，并受到法律法規的保護。但法律對于這種壟斷性的保護并不意味行政特許經營主體可以任意行使這種特權。同時，在行政特許經營過程中，政府往往處于相對優勢地位。如果政府濫用權力，排除、限制競爭，在招標過程中設置歧視性條款或者指定交易對象等違反《反壟斷法》的限制競爭行為，則應受到《反壟斷法》的規制。

如何避免行政機關在特許經營過程中出現壟斷行為或可能導致產生壟斷后果，如何用《反壟斷法》規制政府的特許經營行為正是本文要探討的問題。

4 行政特許經營導致壟斷的危害性

行政特許經營涉及的往往是關乎城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等民生行業，且政府處于主導地位。如果其產生壟斷，將會更加直接。相對于《反壟斷法》中的三種經濟壟斷行為，其危害性更甚。因為行政特許經營擺脫了市場規制的約束，任何市場主體都不具備行政部門的行政權力，無法與濫用行政權力排除、限制競爭相抗衡。在市場經濟運行中，經濟壟斷者也受到各類競爭壓力的壓迫，而政府往往是最難被監督管理的，因而政府主體缺乏這種壓力，可以漠視其他市場主體和消費者的權益，因此，如果政府在實施特許經營過程中，濫用權力，其對經濟發展和相關利益主體產生的危害性更大。

5 行政特許經營的《反壟斷法》規制

目前，我國尚無全面約束行政特許經營的法律法規。《市政公用事業特許經營管理辦法》、《北京市城市基礎設施特許經營條例》等也只是從城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等市政公用領域行政特許經營給予規定。因此，通過《反壟斷法》規制政府的特許經營行為就顯得十分必要。

首先，行政特許經營的包含范圍，也就是那些領域可以納入到行政特許經營，需要加以細化，不能想當然。2012年6月，某省規定“氣候資源歸國家所有，對氣候資源探測實行探測許可制度”。這則消息一出，引發了極大的爭議。在我國經濟體制改革過程中，行政干預經濟是十分普遍的現象，而過度的經濟干預是濫用行政權力排除、限制競爭產生的根本原因。本人認為行政特許經營的范圍越大，市場自由競爭的空間就越小，進一步說，行政特許經營往往導致壟斷，而壟斷的市場份額擴張，自由競爭的市場就會后退，結果不利于經濟轉型和發展。

其次，現已實施的關于行政特許經營的辦法普遍規定，實施特許經營，應該通過規定的程序公開向社會招標選擇投資者和經營者。要按照《中華人民共和國招標投標法》的規定，首先向社會發布特許經營項目的內容、時限、市場準入條件、招標程序及辦法，在規定的時間內公開接受申請；要組織專家根據市場準入條件對申請者進行資格審查和嚴格評議，擇優選擇特許經營權授予對象。對被選擇的特許經營權授予對象，應該在新聞媒體上進行公示，接受社會監督；公示期滿后，由城市市政公用行業主管部門代表城市政府與被授予特許經營權的企業簽訂特許經營合同。2012年，重慶涪陵區政府出臺《重慶市涪陵區加油加氣站管理實施辦法》，主要在兩方面進行了改革：一是采取特許經營制度，要求經營期滿30年后，政府收回特許經營權并進行公開拍賣，讓更多的人進入加油站行業；二是提高加油站經營門檻，尤其是在油源方面進行嚴格規定，要求加油站要有穩定的油源，從而保障市場供應。這一文件出臺后，明顯會對民營加油站生產經營產生較大的影響。我國《反壟斷法》第三十四條規定：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。依此推理，重慶涪陵區政府出臺的《辦法》中關于加油站經營門檻的設定是否與之相沖突？本人認為，而我國《反壟斷法》第三十四條規定中對于招標、投標已做出了明確的規定，完全適用于對行政特許經營的監督。

最后，我國《反壟斷法》第三十四條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議。法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定。”這就要求，我們的行政主體在實施行政特許經營過程中，不得濫用職權、徇私舞弊，對不符合法定條件的競標者堅決不授予特許經營權，要樹立正確的利益觀，要建立整體意識，做好經濟運行監督者和服務者的角色。

6 結語

目前，我國行政特許經營相關規定還有待完善，也缺乏類似《商業特許經營管理條例》的單行條例，如何進一步明確行政特許經營的范圍、程序，從而使之更加規范且具有可實施性。在解決和避免行政特許經營中出現壟斷問題，單單依據一部《反壟斷法》是不夠的，應該用更明確的規章制度對特許經營行為進行規范，也就是說出臺一部關于行政特許經營的管理條例是十分必要的。

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