論預(yù)約合同的法律效力

所謂預(yù)約合同的法律效力，主要是指預(yù)約成立后對當(dāng)事人各方的約束力，是預(yù)約合同的核心問題。效力如何決定著預(yù)約當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，以及當(dāng)事人享有的法律救濟的程度和后果，體現(xiàn)了法律容許當(dāng)事人意思自由的底線和國家適度干預(yù)的程度。由于預(yù)約是關(guān)于未來事項的預(yù)先設(shè)想與規(guī)劃，為了預(yù)約的確定性、交易機會的開放性和資源配置的合理性，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定該效力存在的法定期限即除斥期間，以提示當(dāng)事人對經(jīng)濟活動的積極性與慎重性。預(yù)約的法律效力特征為具有很強的時間性，使得當(dāng)事人一方有權(quán)請求另一方訂立本約，而另一方負有履行訂立本約的行為義務(wù)。

一、預(yù)約合同法律效力的學(xué)說辨析

關(guān)于預(yù)約產(chǎn)生的法律效力，理論界爭議很大，主要有以下兩種觀點。

（一）必須磋商說

“必須磋商說”認為，合同的當(dāng)事人之間一經(jīng)訂立預(yù)約，則各方都承擔(dān)了在以后的某個時間為了訂立本約而誠信地進行談判磋商的責(zé)任義務(wù)。但當(dāng)事人各方也僅僅是負有談判磋商的行為義務(wù)，而不針對是否最終簽訂本約的實質(zhì)結(jié)果負責(zé)。即當(dāng)事人只要實施了誠信談判磋商的行為就認為是義務(wù)的履行完畢。

（二）必須締約說

該學(xué)說是建立在“帶有未決條款的預(yù)約”基礎(chǔ)之上的，內(nèi)容恰恰與“必須磋商說”相對立，持此觀點的學(xué)者認為僅有談判磋商的義務(wù)是遠遠不夠的，必須使得本約合同最終達成才是完全的履行預(yù)約義務(wù)。否則預(yù)約將成為一紙空文，預(yù)約的形成將變得毫無意義，而且極易導(dǎo)致惡意締結(jié)合同的行為發(fā)生。

（三）兩種學(xué)說辨析

上述兩種學(xué)說都有一定的道理，但也表現(xiàn)出一些片面性。訂立預(yù)約的初衷是能夠讓當(dāng)事人各方在變化復(fù)雜的市場經(jīng)濟中抓住固定的交易機會或者擁有一顆定心丸，對經(jīng)濟活動有個心理預(yù)期。但采用這兩種不同的學(xué)說對當(dāng)事人各方勢必會產(chǎn)生不同的法律效果。

“必須磋商說”注重的就是預(yù)約合同訂立的動態(tài)行為。而“必須締約說”則更希望各方達成合意能最終成立，他們更注重結(jié)果的出現(xiàn)。如果采用“必須磋商說”，雙方只要按照當(dāng)初的預(yù)約要求進行誠實地、善意地談判磋商即可，至于能否訂立本合同不會產(chǎn)生違約責(zé)任問題。任何合同的成立都必須經(jīng)歷一個或長或短的過程，而這種過程能否帶來最終的結(jié)果則很難確定。如果談判中有一方或者雙方其實無心促成本約的訂立，那么他們之間的接觸洽談就是走形式、做無用功，從而浪費了寶貴的機會。在買方市場條件下，“必須磋商說”的利益傾向性在于買方，因為它將預(yù)約合同視為訂立本約合同可有可無的過程；在賣方市場條件下，就會得出相反的結(jié)論。該學(xué)說只保護交易一方，有失偏頗。

如果采用“必須締約說”，使得出現(xiàn)合意的達成、本約的訂立結(jié)果出現(xiàn)才是預(yù)約義務(wù)的履行完畢，相對而言，這個觀點或許與設(shè)立預(yù)約制度的初衷是最符合的。因為它對交易雙方都是比較公平的，至少不會偏袒某一方利益。在這種必須締結(jié)合同的效力影響下，交易機會是相對固定的，不會輕易失去，即使有任何一方不愿訂立本約而試圖惡意拖延時間假談判，那么善意方也有獲取救濟彌補損失的途徑。按照該觀點的要求，在訂立合同時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在預(yù)約中就未來的本約的主要條款達成合意，并依據(jù)這些主要條款訂立本約，否則需承擔(dān)違反預(yù)約的責(zé)任。如此看來，“必須締約說”似乎比“必須磋商說”更能使當(dāng)事人之間的利益得以均衡，但這個觀點也并非那么完滿。首先，最大可能的發(fā)揮該學(xué)說的作用是與預(yù)約內(nèi)容的詳細程度成正比的，內(nèi)容愈詳細，順利訂立本約的可能性就愈大。如果預(yù)約條款既簡單又模糊，甚至連本約的主要條款都沒有標明，那合同各方還要進行磋商洽談為的是達成本約。如果最終磋商沒有見效，并且任何一方均無過錯，則預(yù)約的存在仍然不能決定本約的訂立。其次，盡管預(yù)約內(nèi)容詳盡明了，由于在訂立預(yù)約后到簽訂本約前有一定的時間間隔，倘若在此期間出現(xiàn)了不可抗力、情事變更或原先商定好的一些條件等發(fā)生了變化，一方當(dāng)事人仍然要求對方按照預(yù)約來簽訂本約，就會造成新的不公平。

綜上所述，兩種學(xué)說沒有哪一個能完全解決好問題所在。筆者認為，預(yù)約合同的法律效力如何，關(guān)鍵要看其內(nèi)容中對未來本約合同的主要條款是否進行了說明。如果涉及《合同法》第十二條提到的那些條款的內(nèi)容，表明這種預(yù)約內(nèi)容比較完備，具有實質(zhì)性意義，為下一步簽訂本約提供了較為充足與便利的條件，可以按照“必須締約說”來實踐其法律效力，因為雙方都已經(jīng)對標的物達成共識并且相當(dāng)知曉對方的情況，所以可以將中間的談判磋商環(huán)節(jié)壓縮至最少以節(jié)約時間成本；如果預(yù)約內(nèi)容簡簡單單，沒有就本約主要內(nèi)容達成明確共識的，則應(yīng)當(dāng)采取“必須磋商說”的法律效力，因為雙方在預(yù)約時僅僅是提出了希望進一步磋商的意思表示，只要接下來的程序是當(dāng)事人之間再次就交易事項誠信地進行磋商洽談就實現(xiàn)訂立預(yù)約的目的了。如果這種情況下采取的是“必須締約說”的法律效力，雙方在客觀上對事物尚未有所了解或準備，在主觀上也沒有十足的把握來訂立本約，在不具備直接締約的前提下就要求各方締約本合同，是非常草率的也是極不合理的。

如果預(yù)約內(nèi)容中出現(xiàn)了合同法第十二條中的一些實質(zhì)要素（最基本的為標的與數(shù)量），就可以按照“必須締約說”來約束雙方，雙方對具有實質(zhì)意義的要素已達成共識，原則上就可以視為同意成立本約了。至于該條其他條款項目，可以在締結(jié)本約時補充完整。

研究清楚于不同情形下的預(yù)約法律效力，能夠最大程度的實現(xiàn)各方之間的利益均衡。沒有寫明本約主要條款要素的預(yù)約表明當(dāng)事人在主客觀上均無直接訂立本約的可能性，“必須磋商說”為各方提供了寬松充分的洽談機會，符合各方意愿，有助于交易的實現(xiàn)；包含本約主要條款要素的預(yù)約，使得本約依據(jù)這些條款而成立，同時充分運用合同法規(guī)定的補充協(xié)議方法，促成交易的順利進行，最終實現(xiàn)固定交易機會的預(yù)約目的，雙方達到共贏的理想狀態(tài)。

（作者單位：北京市品源律師事務(wù)所）