BT模式建設保障性住房應如何防范法律風險？

李晨律師：

您好！

近年來，黨和政府不斷推進保障性住房的建設工作，各級政府都在制定建設目標。“十二五”期間，我國要建設3600萬套城鎮保障性住房，2011年已經開工1000萬套，今年開工700多萬套，明年開工數將不低于500萬套。可以說，目前參與保障性住房建設不僅能夠獲得國家和地方政府的有力政策支撐，在國家嚴格調控房地產業發展的大背景下，開發商參與建設還能獲得一定的收益。

我公司作為一家房地產開發企業，目前有意參與保障性住房的建設。據我們了解，目前的保障性住房建設多采用BT模式，但與之配套的法律法規尚不齊備。請問：房地產采用BT模式參與保障性住房建設時會遇到哪些法律風險？應當如何防范這些風險？謝謝！

讀者：馬馳

馬馳讀者：

您好！

正如您在來信中所提到，保障性住房建設是目前各級政府重點推進的民生工程，相關部門陸續出臺了支持房地產企業參與保障性住房建設的配套規定和政策。而近日召開的“十八大”則總結了過去幾年的建設中取得的經驗和存在的問題，同時明確了我國建設保障性住房的目標。以上現象表明，在未來若干年內，房地產企業參與保障性住房建設能夠持續獲得政府部門的有力支持。

與此同時，我國對商品房建設領域的調控日益強化。無論是從土地出讓、行政審批還是融資、稅收等角度來看，房地產在該領域所面臨的生存壓力空前巨大。因此在未來一段時間內，房地產企業將會更頻繁地參與保障性住房的建設。但需要注意的是，在這一新興領域內，法律法規以及政府的政策性規定尚不完善，房地產企業的經驗也不夠充分，參與保障性住房的建設可能面臨各項法律風險。因此，本期本律師將以目前較為熱門的BT模式為例，談談企業參與保障性住房建設的法律風險以及防范措施。

一、BT模式概述

（一）BT模式的概念

BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）的縮寫形式，即“建設——移交”。它是由BOT模式（建設一經營一移交）衍生出的一種新的項目投融資建設模式，常應用于基礎設施項目建設領域。一般而言，BT模式系指政府部門與投資方訂立投資回購的特許協議，由投資者負責項目的融資、建設，在規定時限內將竣工后的項目移交項目發起人，項目發起人根據事先簽訂的回購協議分期向投資者支付項目總投資及確定的回報。

保障性住房建設的BT模式通常是指政府將保障房項目由投資方總承包，經融資、建設、驗收合格后移交給政府，政府向投資方進行回購并支付項目總投資加上合理回報的建設模式。

（二）BT模式的特征

作為一種新型的投融資模式，BT模式主要適用于公益性和非經營性的基礎設施項目和市政公用事業項目，主要具有以下四大特點：

第一、BT模式法律性質的爭議性。BT模式由BOT模式衍生而來，BT模式在法律性質方面存在特許經營權法律性質的爭議。從理論層面分析，BT合同從訂立、內容以及糾紛解決機制均表現出民事合同性質，從實際操作層面考慮，將BT合同定性為民事合同有利于吸引社會投資。

第二、BT模式主、客體的特殊性。BT模式的主體一方為政府或其授權單位；另一方為具備投融資能力的企業。BT模式的客體是指BT合同約定的建設項目，一般為政府投資的城市基礎設施和公用事業項目。

第三、BT模式法律關系的復雜性。BT模式內容涉及項目投資、融資、擔保、建設等活動，BT模式參與人包括政府或其授權單位、投資人、項目公司、貸款人、擔保人、材料供應商和保險公司等，形成紛繁復雜的法律關系。

第四、BT模式合同的組合性。BT模式參與人的權利義務關系是通過簽署一系列的合同確立的。比如，BT合同、回購協議、貸款合同等投融資類合同，以及設計合同、施工承包合同、監理合同等建設工程類合同。

BT模式在保障性住房建設領域的特征主要體現為：一是政府利用社會資金進行保障房建設；二是投資方負責總承包，包括投融資、建設、驗收等；三是政府負責BT全過程的監管；四是投資方建成后將房屋所有權移交政府；五是政府向投資方回購房屋所有權，以投資方同意的方式分期付款；六是投資方對所建設的房屋不存在經營性收益。

二、BT模式建設保障性住房的法律風險

目前，BT模式建設保障性住房的法律體系尚不完備，主要通過國務院及相關部委的規范性文件以及地方規范性文件做出規定和引導。比如，建設部《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》鼓勵有投融資能力的工程總承包企業，對具備條件的工程項目，根據業主的要求按照BT等方式組織實施。《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》鼓勵和引導民間投資進入市政公用事業和政策性住房建設領域。法律法規的缺乏使得房地產企業在參與保障性住房建設時面臨以下法律風險。

（一）BT模式選擇不當的風險

由于現行法律法規既未明確肯定BT模式的合法性，也未明確禁止采用BT模式建設保障性住房，根據“法無明文禁止即可行”的法理，房地產企業可以采用BT模式。實踐中，BT運作模式包括完全BT模式、BT工程總承包模式、BT施工+承包模式、帶資型BT模式等運作模式。

其中，帶資型BT模式是指投資人承擔項目融資和施工職能，項目的建設管理由業主承擔，投資人不參與項目建設管理僅獲取施工利潤。這一模式與2006年頒布的《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》所禁止的“帶資承包”十分類似，實際操作中很難界定其究竟為“BT模式”還是“帶資承包”。盡管房地產企業可以根據項目實際情況選擇更合適的BT模式，但是選擇不當的話，比如采用帶資型BT模式，就存在被主管部門認定為違法建設的風險。

（二）建設項目融資時的法律風險

保障性住房建設規模大，建設周期長，對資金需求較高。在BT模式下，由于政府部門的資金支付發生在回購階段，因而在保障房的建設過程中，房地產開發企業需要自行解決融資問題。

在建工程抵押貸款是建設工程領域的常用融資手段。但在保障性住房建設項目中，土地出讓方式一般為劃撥，使用權人為政府或其授權部門。根據《物權法》及《城市房屋權屬登記管理辦法》規定，建設期項目所有權應當屬于政府或其授權單位。這就意味著房地產開發企業所設立的BT項目公司對在建保障性住房不享有所有權，因而無法辦理在建工程抵押貸款。

2011年7月，國家發改委出臺《關于利用債券融資支持保障性住房建設有關問題的通知》，鼓勵地方性融資平臺公司和其他企業發行企業債券融資支持保障房建設。若要發行企業債券，除了滿足《證券法》所規定的發行基本條件之外，房地產開發企業還需要取得可行性研究報告批復、環境影響評估報告、建設用地規劃許可證、土地使用權證等批文和證照，并按《通知》的要求報國家發改委核準。這一過程不僅較為漫長，而且企業隨時面臨無法獲取批文、證照，無法通過發改委核準的風險。

如果采用股權融資，在BT項目公司設立時或者設立后引入財務投資人或者戰略投資人，那么開發企業可能面臨對投資人情況不甚了解或者選擇不當，投資人不及時履行出資義務或者提前收回出資，導致保障房建設的資金鏈斷裂。此外，投資人可能采取增資擴股的方式取得對BT項目公司的控制權，導致房地產開發企業難以影響BT項目公司的決策和經營，并最終造成房地產開發企業對政府的違約責任。

（三）保障性住房施工時的法律風險

房地產開發企業在保障性住房的建設過程中最需要關注施工進度以及施工質量問題。由于政府對于企業能否按期交房極為關注，而企業對于交房時間的確定沒有很強的協商能力，一旦工期延誤導致房屋遲延交付，企業很可能承擔高額的違約金。而導致施工進度落后的原因是多方面的，比如項目投資人未能及時提供建設資金、施工所需原材料和設備短缺、未能及時全額招募施工工人、施工過程中遭遇不可抗力等。由于導致工期延誤的原因十分多樣，一旦不能全面防范此類風險，就極易導致工期延誤。

就施工質量問題而言，其產生原因也十分廣泛。比如施工原材料存在質量問題、工程設計不合理增加施工難度，導致施工質量不穩定、工人未按圖紙和指定工藝施工、工程監理單位未做好監理工作等。住建部部長姜偉新在十八大記者招待會上也指出，“在大規模進行的城鎮保障性住房的建設過程當中，大的資金的問題到現在為止還沒有發生過，反倒是質量問題產生過，我們還追究過責任，地方的住房城鄉建設部門也追究過企業的責任。”保障性住房作為民生工程的特殊屬性決定了政府部門對施工質量不合格的處罰將更加嚴格。如果企業不能在施工過程中持續監控施工質量，就可能面臨嚴重的行政處罰后果。如果因施工質量不合格造成居住人的人身、財產損害的，企業還將面臨相應的民事賠償責任。

（四）保障性住房回購的法律風險

政府及時回購是房地產開發企業完成保障性住房建設之后，收回投資、獲取合理回報的關鍵步驟。政府的回購分批進行，企業無法一次性收回投資和回報。政府的回購資金需要經本級人大常委會批準后列入政府財政預算。但相關部門對回購資金的審批并不意味著政府財政預算中已經預留了回購資金。一旦政府在協議約定的回購時間無法向房地產開發企業支付回購款，企業將面臨巨大的投資損失。而且，政府的回購一般分批進行，企業無法一次性收回投資和回報。這就意味著企業在每次回購中都會面臨政府無力回購的風險，企業應當特別重視該風險的防范。

三、BT模式下的法律風險防范

由于房地產企業以BT模式參與保障性住房建設時面臨著前述各項法律風險，并可能遭受嚴重的法律后果，因此房地產企業應當從參與項目招投標工作起，直到完成房屋回購工作時止，持續全面地防范可能遭受的各項法律風險。

（一）參與項目招投標前開展全面的盡職調查

在保障性住房BT模式招投標過程中，房地產企業一般對項目的合法性以及政府的履約能力均沒有太多疑議。但企業仍應綜合考慮政府信用、財政能力及融資能力等方面的風險因素，開展盡職調查工作，分析項目投資的可行性。

首先，企業應對項目的情況（包括項目的基本情況、可行性研究報告、融資方案等）進行全面了解，并收集相關資料進行分析；其次，對招標的政府及項目責任單位的誠信度進行審查，包括對政府及項目責任單位在其他建設項目中的履約情況的考查；第三，對項目回購資金的來源（財政劃撥、銀行貸款、利用社會資金或其他）、回購資金的保障方式等進行分析。如回購資金來源于財政劃撥的，則應收集相關的政府審批文件，對回購資金是否列入財政預算并報經人民代表大會審查批準進行審查。

房地產企業可委托律師事務所等中介機構從法律角度進行全面審慎盡職調查，出具盡調報告以降低投資風險。

（二）根據項目實際情況選擇合適的運作模式

由于BT模式的合法性界定尚不明晰，部分運作模式存在違法嫌疑，因此建議企業根據項目自身特點、前期準備工作情況、政府的需求和管理能力、潛在投資人的投融資能力、資質，以及各種運作模式的特點選擇符合項目實際需求且沒有違法嫌疑的運作模式，防止因運作模式違法給企業造成巨大的投資損失。

（三）根據不同的融資模式確定有針對性的風險防范措施

在債權融資的模式下，企業應當以前期盡職調查結果為基礎，確認項目的合法性，并且已經獲得通過國家發改委審批所需要的各項批文、證照。在確定企業債券的回報率、償付期間等指標時，應當與政府的回購計劃相銜接，防止因政府回購資金不能及時到位而導致企業承擔逾期、甚至不能向企業債投資者償付本息的違約責任。

在股權融資的模式下，企業應對引入項目公司的投資人開展全面的盡職調查，確認其資金支付能力。在合作協議以及BT項目公司的章程中，房地產企業一定要通過董事會的組成方式、議事規則等制度確認其對項目公司的控制權，同時還要限制投資人提前回購項目公司股權，避免項目公司資金鏈斷裂。

（四）持續全面監督項目的施工進度和質量

在項目設計階段，房地產企業就應當和政府充分溝通，確定合理的房屋設計指標，防止因設計失誤導致施工質量不合格。在施工階段，企業應當聘請資質良好的監理單位以及具備法定從業資格的施工人員，時刻監督工程施工進度，并對施工過程中發現的質量問題及時整改，此外，企業還應加強對施工人員的培訓和教育，提高其技術水準和安全施工意識，督促其在確保施工質量的前提下按照施工進度施工。

（五）為政府回購設定有效的擔保

首先，房地產企業應當在項目盡職調查的過程中了解政府回購保障性住房的資信能力，并要求回購人提供人大常委會批準本項目回購款列入政府財政預算的決議、財政局關于由財政性資金支付本項目回購款的承諾等材料；其次，房地產企業可在訂立BT項目建設合同時要求政府部門出具銀行回購保函；第三，房地產企業還可要求政府承諾：若出現本級可用財政性資金不能支付項目回購款的情形，則政府以土地出讓金優先支付回購款，或者企業對所建保障性住房享有優先受償權。

房地產企業在與政府簽訂BT項目的建設合同時，應當設定全面有效的擔保條款，將上述擔保方式納入擔保條款中，從而降低政府不能回購保障性住房的風險。

（作者系大成律師事務所高級合伙人）