淺析合同法中締約過失責任的認定及適用范圍

摘要：合同法中締約過失責任的認定和適用范圍一直以來都是法學界比較重視的研究內容之一。本文在前人研究基礎上，對締約過失責任的概念和特征作一下概述，歸納認定締約過失責任應注意的問題，總結締約過失責任的適用范圍，提出一些新認識，以更好的推動締約過失責任在我國的適用。

關鍵詞：締約過失責任 認定 適用范圍

一、前言

最早系統闡述締約上的過失責任的，是德國著名法學家耶林，他在其主編的《耶林法學年報》第四卷上發(fā)表的《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，契約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。”①

耶林的觀點對合同法理論產生了深遠的影響，這一概念的提出，打破了傳統的合同責任體系，給違約責任帶來了巨大的沖擊。隨著社會的不斷進步和法學理論的不斷發(fā)展，締約過失責任已經形成一個完整的體系，并逐步被各國法學界所接受，成為民法體系中不可或缺的一部分，在實踐中起著十分重要的作用。

二、締約過失責任概述

締約過失責任有狹義和廣義之分。狹義的締約過失責任，指在合同訂立過程中，合同生效之前，一方因違背其依誠信原則導致訂約相對人信賴利益損失所承擔的民事責任。廣義的締約過失責任，不僅指是合同訂立時所產生的責任，還包括合同無效能及被撤銷的民事責任。筆者同意廣義締約過失責任的說法。締約過失責任具有如下法律特征：

其一，締約過失責任是在訂立合同過程中所產生的法律責任。締約過失責任是在合同訂立過程中所產生的民事責任，即當事人在合同訂立過程中違反誠實信用原則，違反先契約義務而給相對人造成損失而產生的法律責任。因此，該責任必然發(fā)生在合同生效之前。如果合同已生效，當事人違反合同約定，依法應承擔違約責任。如果合同已履行完畢，當事人違反后合同義務，侵犯合同相對人的人身權或財產權，則依據其它相關法律法規(guī)承擔相應的法律責任。因此，締約過失責任必須產生于合同訂立階段。值得注意的是，合同已成立但之后被依法確認無效或者被撤銷的合同，也適用締約過失責任。

其二，締約過失責任的存在基礎是誠實信用原則。《合同法》第42條的規(guī)定說明，誠實信用原則是締約過失責任存在的基礎，在誠實信用原則下而產生的先合同義務，又稱先契約義務。先契約義務是在締約過程中根據誠實信用原則而應負的通知、協助、保護及保密義務。締約過失責任是當事人違反先契約義務，給相對人造成人身或財產損害。

其三，締約過失責任是一種損害賠償責任。當事人在合同訂立過程中，違反誠實信用原則，因其過失而給相對人造成損害依法應承擔的法律責任。換句話說，承擔締約過失責任的核心要件之一是相對人受有損失。因此，締約過失責任是一種損害賠償責任，與違約責任有著本質的區(qū)別。通常情況，這里的損害主要是指信賴利益的損失，信賴利益又叫消極利益，即受害人現有財產的減少，包括為簽約或者準備履約而支出的費用等。賠償范圍限于因信賴合同成立所遭受的損失，其目的是恢復到合同訂立前的財產狀況。

其四，適用過錯歸責原則。承擔締約過失責任，采取過錯歸責原則，即違反先契約義務的一方當事人具有主觀過錯，有過錯有責任，無過錯責任。

三、締約過失責任的認定

通過對締約過失責任概念和特征的論述，我們可以看出，正確認識締約過失責任，必須注意一下幾個方面：

（一） 締約過失責任發(fā)生于合同訂立階段

締約過失責任是在締約過程中，因一方過錯而給相對人造成人身或者財產損害，只有合同在尚未生效，或者雖然成立但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約過失責任。如果合同已經生效，在合同履行階段，因一方當事人的過錯而致他方當事人損害，不適用締約過失責任。法律作出這樣的規(guī)定，目的是促進當事人履行誠實信用、積極履行先合同義務，同時維護相對人的信賴利益。目前，對于締約過失責任開始于什么階段，理論界存在較大的爭議，但大多數學者認為締約過失責任產生于要約生效之時，如有的學者認為締約過失責任的產生是由于先合同義務的違反，而“先合同義務從要約產生比較適宜，因為要約生效前，要約人可以依法撤回要約，要約對要約人不產生法律約束力；而要約生效后便具有法律效力，在要約有效期內要約人不得擅自撤消要約，只有在這種情況下，受要約人基于一定情勢信賴要約是不可撤消的，并為履行合同做準備。”“先合同義務自要約生效開始產生，比較適宜。”②

（二） 締約一方違反先合同義務

先合同義務是締約當事人為簽訂合同而互相接觸磋商所應承擔的注意義務，而非合同有效成立而產生的給付義務。這種義務包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務，該義務是依法產生的，屬于法定義務范疇。如締約過程中負有告知對方必要信息的義務，如告知談判時間或地點的變動，以免浪費交通費用。由于合同的訂立是一個逐漸發(fā)展的過程，兩個沒有任何特殊關系的民事主體變成兩個具有特殊關系的合同主體，需要一個逐步接觸和了解的過程。在此過程中，隨接觸，信用關系增強，合同成立前的一些義務隨之產生。先合同義務一般自要約生效開始產生，終至于合同生效。

（三） 違反先合同義務一方有過錯

締約過失責任是一種過錯責任，即責任方因其過錯給締約相對人造成損失。責任方的過錯表現在違背誠實信用原則，違反先合同義務，因其故意或過失而給相對人造成人身或財產損害。因此，締約過失責任采取過錯歸責原則。

（四） 對方當事人受有損失

締約過失責任是一種民事賠償責任，換句話說，締約相對人必須有實際損失的存在。這種損失的性質是信賴利益的損失，非履行利益的損失。信賴利益即善意當事人相信合同能夠訂立和履行，但因合同未成立或未生效等而導致一定的損失。對信賴利益賠償的結果，是使當事人恢復到未曾有合同磋商之前的狀態(tài)。而對履行利益賠償的結果，是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。對信賴利益的損失的范圍，法律沒有明確規(guī)定，主要包括因訂立合同而支出的各項費用、準備履行合同支出費用等。有不少學者認為，“締約損失還應包括間接損失，或稱機會損失，即喪失與第三人另行訂立合同而產生的機會損失。”③本人認為，機會損失是否賠償不能一概而論，如果受害人能夠有充分的證據予以證明，并計算合理且有根據，應當予以賠償。

（五） 違反先合同義務與該損失之間有因果關系

違反先合同義務與該損失之間有因果關系，即因責任人的過錯行為導致受害人損害。如果受害人雖有損害，但并非締約當事人所造成，依法不承擔賠償責任。

四、締約過失責任的適用范圍

（一）關于合同不成立時的締約過失責任

1、假借訂立合同，惡意進行磋商。我國《合同法》第42條第1項規(guī)定，一方當事人假借訂立合同，以損害對方利益為目的，惡意進行磋商，以限制、妨礙競爭對手，套取他人經營信息，或者以拖延時間等方式使對方失去了訂立合同的機會，使對方利益遭受損失，應當承擔締約過失責任。該種情形主要是當事人與相對人協商、談判等等行為，從開始就沒有打算與相對人訂立合同，而是別有所圖。例如，一軟件設計師并沒有將其設計的一專利技術轉讓給公司的意圖，卻假裝與公司協商專利技術轉讓合同的相關事宜，且與公司討論起草合同的相關內容，但做最并未與該公司簽訂合同，致使公司失去了與其他人簽訂合同的機會，從而產生一定的損失，對于這種情況，該公司有權根據《合同法》第42條第1項規(guī)定要求該軟件設計師承擔締約過失責任。

2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況。締約過失責任的價值基礎是誠實信用原則，當事人對于合同的訂立、履行等等必須堅持誠實信原則。因此在合同訂立階段就應堅持這一原則，不得故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況。否則，因此而給對方造成損害，依法應承擔賠償責任。

3、泄露或不正當使用訂約中知悉的商業(yè)秘密。當事人的商業(yè)秘密依法受法律保護。在訂立合同階段，當事人為了訂立合同的需要，可能接觸、了解對方的某些商業(yè)秘密。無論合同是否成立，知悉該商業(yè)秘密的當事人依法承擔保密的義務，不得泄露或不正當使用訂約中知悉的商業(yè)秘密。泄露或不正當使用訂約中知悉的商業(yè)秘密，即違反了《合同法》的規(guī)定，也違反了《反不正當競爭法》有關規(guī)定，依法屬于侵權行為，侵權人應承擔法律責任。

4、違法終止要約。要約是受拘束的意思表示。要約的目的是訂立合同，故要約生效，要約人負有與受要約人訂立合同的義務，受要約人一旦承諾，合同即可成立。要約人在要約有效存在續(xù)期內不得終止要約，否則，受要約人在要約有效期間內已經做好必要準備的，支出的財產費用或者其他損失，應由要約人賠償。這種賠償，也是承擔締約責任的一種方式。

5、其它違背誠信原則的行為。由于違背誠實信用原則并給相對人造成損害的情形可能多種多樣，法律很難窮盡，因此為避免掛一漏萬，除上述明確列舉的行為外，還有其它違法行為。《合同法解釋（二）》第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第42條第（三）項規(guī)定的'其他違背誠實信用原則的行為'，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”

（二）關于合同效力缺失時的締約過失責任

1、合同被撤銷和合同無效

多數學者認為，合同依法被撤銷或被確認無效，依法應當承擔責任的性質亦屬于締約過失責任。《合同法》合同依法被撤銷或被確認無效的法律后果作出了明確規(guī)定，但該規(guī)定僅僅是對處理方式的規(guī)定，但就責任的性質而言應屬于締約過失責任的范疇。

2、 效力待定合同未獲追認

“未獲追認”主要包括三種情況：一是限制民事行為能力人簽訂的合同未被法定代理人追認；二是無權代理人的無權代理行為未獲被代理人追認；三是無權處分人處分他人財產未獲權利人追認。這三種情況下簽訂的合同在未獲追認以前都是不生效的，不能適用違約責任的理論進行解釋。因此，在這三種情況下訂立的合同，如果對方為善意相對人，那么可以將其納入締約過失責任的適用范圍。

五、結束語

目前，世界上大多數國家已以立法的形式了確認了締約上過失責任制度的存在，我國《合同法》對締約過失責任也作出了明確的規(guī)定，這一規(guī)定填補了我國民法體系中關于締約過失責任制度的空白，成為民法體系中不可或缺的一個重要組成部分，對于保護合同訂立階段當事人的合法權益，完善民法體系，具有十分重要的意義。

（作者單位：首都經濟貿易大學）

注釋：

① 王澤鑒著.民法學說與判例研究第1冊）[M].中國政法大學版社，1998.88-89.

② 焦富民.對締約過失責任的新思考[J].甘肅政法學院報，2003.

③ 劉穎.淺談締約過失責任的構成要件及賠償范圍.人民法院頻道，光明網.

參考文獻：

[1]王澤鑒. 民法學說與判例研究（四）[M]. 北京中國政法大學出版社，1998.

[2]崔建遠. 締約上過失責任論[J]. 吉林大學社會科學學報，1992，（3）.

[3]姜淑明. 先合同義務及違反先合同義務之責任形態(tài)研究[J]. 法商研究2000，（2）.

[4]宋振玲. 淺析締約過失責任制度[J]. 遼寧商務職業(yè)學院學報， 2003，（03）.

[5]陳海. 締約過失責任的概念及成立要件[J]. 內蒙古農業(yè)大學學報（社會科學版），2007，（1）.