淺析政府采購合同的性質

摘要 政府采購制度在我國近幾年經濟和公共建設中發揮了重要的作用。我國已經先后制定了《中華人民共和國招標法》、《政府采購法》等法律法規來規范政府采購行為。然而我國政府采購制度起步比較晚，政府采購理論和實踐還不成熟，承擔著政府采購核心的采購合同性質備受爭議。本文嘗試對政府采購合同的應有定位進行分析，從而認為政府采購是帶有很強的行政性，政府采購合同是內含民事性質的行政合同。

關鍵詞 采購合同 政府采購

一、政府采購合同的概述

政府采購是公共資金支配者為了公共利益的需要，使用公共資金購買貨物、服務或工程的行為。我國已經先后制定了《中華人民共和國招標法》、《中華人民共和國政府采購法》等法律法規來規范政府采購，由于我國政府采購制度比較晚，采購理論和采購實踐還不足，就連承擔采購核心的采購合同 性質備受爭議。政府采購合同作為政府采購法的核心，不僅直接關系著政府采購合同的訂立和履行，還影響著政府采購合同的法律適用和政府采購過程中合同糾紛的爭議解決機制。經濟全球背景下的政府采購行為已越來越國際化，政府采購行為中擔任核心地位的政府采購合同其性質受到重視。

我國《政府采購法》第2條第4款規定，本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇傭等。政府采購是通過政府與供應商之間締結合同進行的。可以說政府采購法主要是政府采購合同法，政府采購合同既是政府采購當事人經過法定的程序討價還價形成的文字約定，又是政府采購目標得以履行的依據，在政府采購活動中起著“承上啟下”的作用，是政府采購的核心和樞紐。 政府采購合同的定性無疑成了一個重大影響的問題。世界各國法律對此有不同的規定，國內的理論界和實踐界也沒有達成一致的意見。

二、國內政府采購合同性質的觀點分析

我國《政府采購法》第43條規定“政府采購合同適用合同法采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等自愿的原則以合同方式約定。”因此，因此有的學者就認為政府采購合同是民事合同，由此就斷言政府采購合同的性質，未免過于草率。我國法學界對其有三種主要觀點分別是“民事合同說”、“行政合同說”和“混合說”。

1、“民事合同說”

政府是以特殊消費者身份與供應商簽訂政府采購合同，雙方沒有隸屬關系，主體上處于平等關系，而且政府采購合同在很大程度上是雙方自愿協商的產物，是雙方意思表示一致的結果，體現了公平競爭和誠實信用采購原則。

2、“行政合同說”

政府采購合同實質上是一種行政合同行為。

3、混合說

持混合說觀點的學者通過對大陸法系行政合同和普通法系的民事合同進行了分析，認為政府采購合同都涵蓋了行政合同和民事合同的性質。

三、我國政府采購合同應有的定位

（一）政府采購合同性質的理論定位

政府采購最初國內財政預算管理制度的一部分，隨著采購規模的擴大，被當作實現國家社會經濟目標，實施宏觀經濟調控的工具，其包含著更多的“干預主義”的觀念的“工具性或再分配使用”論。政府采購原始形態是政府以不同于普通民事主體的身份到市場上去采購的行為，它作為一種財經政策而使用。作為財經政策的政府采購，其核心目標是遏制采購人“經濟理性人”的品格，使其按照公共資金所有人的意圖來使用公共資金，進而使財經資金獲得有效使用。隨著凱恩斯理論興起，由財經預算法向宏觀調控法轉變，政府采購法不僅僅是平衡財經的需要，也是在一定的程度上促進了就業，以及對少數民族企業實行特殊優惠的政治目標的干預工具。隨著行政職能的轉變，現代意義的政府采購有了新的理論動因，即新公共管理理論，該理論對政府權力加以全新的認識，權力來源于人民，權力收到人民的監督。這就必要代表政府權力的政府采購部門的權力加以控制。對于存在的權力濫用進行遏制。新公共理論賦予了政府采購中相對人的權利。通過程序上來達到控權，從而在權力控制和權利保障上達到平衡。無論是財經性政策的還是控權理論的動因，政府采購合同都與公共利益密切相關。

從行政主體來看，政府采購合同主體的一方始終是政府采購機關。政府采購是行政權為背景的，如政府采購資金的預算和采購的批準和授予。民事合同論者認為政府采購主體不應享有特權，認為享有特權會損害相對方的權利，并且挫傷其積極性，增加供應商在締約事的潛在危機與不確定性。行政合同論者認為，政府采購合同目的在與公共權益的實現，其特權是行政主體的職責所在。行政特權是行政優益權即行政機關享有的優先處分的權益。在政府采購合同中，行政優益權表現在行政合同中的監督權、單方變更解除權、以及對于違約方的制裁權。這是合同法中平等當事人不可獲得的權利。

（二）從規范來看政府采購合同性

《政府采購法》第15條規定：“采購人是指依法進行政府采購的國家機構、事業單位、團體組織。”政府是政府采購最主要的直接消費者，是政府采購活動中最重要的主體。這使得合同雙方當事人的地位不平等。政府采購中的政府以雄厚的財政實力作為支撐，以行政權為支撐，行政權在采購中法中發揮著應有的作用。第71條列舉了采購人、采購代理機構承擔行政責任的情形。其中就有對第46的對應的責任承擔情形，第71條第6款規定中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂政府采購合同的情形。這是具體規定了采購人、采購代理機構行政責任。當然第79條就有必要補充了政府采購當事人的民事責任：“政府采購當事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成了損害的，并依照有關的民事法律規定承擔民事責任。”

另外，第25條在列舉了集中政府采購方式：“其他方式需要由國務院采購監督管理部門認定，不得由采購人自行決定。”法律直接和強制性地規定合同訂立方式，是政府采購合同區別于普通民事合同的重要方面，表現了政府采購與實現國家政府和公共目標的密切關系，可以出，政府采購合同在合同的程序和方式更趨向于行政合同。從政府采購法第38條和第40條可以看出，無論采用競爭性談判方式采購還是詢價方式采購在程序上都是由有關部門先制定好規則，再通過談判或詢價等方式確定供應商，而在對供應商的資格審查階段，雖然有市場主體的參與，但兩者之間不是一種對應的平等關系，而是采購人審查供應商審查的管理與被管理關系。在采購方式上，采購人的自愿意愿也受到了限制。

第45條規定了：“國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門，規定政府采購合同必須具備的條款。”這是對必備條款的規定，對于必備條款，法律明確規定了由國務院有關部門來制定，雖然合同法對于格式條款做了規定，對于在格式條款弱勢一方的保護做了規定，而這個條款明確規定了格式條款的制定主體，可見于一般的民事合同是不同的，帶有很強的行政性的特色。第47條規定：“政府采購項目的采購合同自簽訂之日子第七個工作日內，采購人應當將合同副本報同級政府采購監督管理部門和有關部門備案。”本條規范是對于備案的規定，體現了上級對于下級的要求，體現了行政關系中的上下級管理與被領導和被領導的關系。其中，政府采購代理機構行政性質的機構。第50條規定：“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方當事人都有過錯的，各自承擔相應的責任。”這條在也是被學者作為政府采購合同性質的一個重要的條款。該條文中的“國家利益和社會公共利益”具有很強的行政性，被學者看成政府采購合同無疑就是行政合同的一大依據。持這方面觀點的理由也無不有一定的道理，這條規定了政府采購合同與民事合同的不同之處，在政府采購合同中，除非遇到了國家利益和社會公共利益的情形外，雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。

當然，政府采購合同也有體現民事性質之處，如第43條規定了采購人和供應商的權利義務，應當按照平等、自愿原則以合同方式約定。但是行政性色彩更加突出。是故采用肖北庚教授觀點，政府采購合同是內含民事性質的行政合同。

四、從實踐中看政府采購合同的適用

政府采購合同性質是影響著法律適用和法律救濟的重要因素。而立法者在我國的政府采購法中要求適用合同法，這就給實踐帶來一系列的問題。

合同法中有一些的原則和制度缺失，不適合政府采購合同。在政府采購階段，必須遵循國家政策的要求和有關法律的規定，并且嚴格按照政府采購程序進行的。從立法者的角度來看，政府采購合同要求適用合同法，這是基于保護采購合同當事人的合法權益的初衷。因為在政府采購合同完全遵循了民事合同，行政機關的特權就受到了一定的限制。卻與政府采購合同的嚴格的程序制度相沖突。而目前在理論界主張的“雙階段理論”和西方的“可分割行為理論” 即行政機關締結的行為與契約行為本身相對應分離，因而適用不同的法律。就政府采購合同而言，可以把行政機關締結契約的行為納入到整個契約中來分析，并將契約形成階段與契約本身區別開來。依據這些主張，行政機關在締約階段所作出的行為屬于行政行為，受到行政法院的管轄，而決定的實施方式以及契約條款的實施方式，構成第二階段，由私法進行調整。這種設計表面上看似乎是具體情況具體對待，有利于爭議解決。但是具體到司法實務界，也難以甑別和救濟，這種救濟的方式的適用在司法實踐中沒有很清晰的界定和銜接，反而不利于供應商權益的保障。依據上述分析，政府采購合同更大程度上體現了是行政性質，因而適用行政爭議解決機制比較實際。根據我國現行有關的行政訴訟受案范圍的規定，行政合同已經納入司法審查的范圍，通過行政救濟途徑解決政府采購合同爭議在現行法律上也是完全可行的。

為了規范政府采購行為，保護政府采購當事人的合法權益，與國際化接軌，有必要審視政府采購合同的性質，加快制定使用政府采購合同的法律規則，理順政府采購合同的爭議解決機制，完善我國政府采購制度。

（作者單位：湖南師范大學）

注釋：

考慮到當前我國的語言習慣，本文中的合同與契約通用，一般采用合同的稱法.

肖北庚.國際組織政府采購規則比較研究[M].中國方正出版社，2003：111.

余凌云.政府契約論[M].中國人民大學出版社[M].2000：232.

“可分割行為理論”是西班牙學者對法國學者羅密尤“可分割行為理論”發展的結果，認為行政機關締結的行為與契約本身相對分離，因而適用不同的法律。