試論刑事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)現(xiàn)存問題及其完善

概念的界定

關(guān)于刑事訴訟律師調(diào)查取證權(quán)的概念，學(xué)界有廣義和狹義之分，狹義是指律師向證人、被害人，以及有關(guān)單位和個人調(diào)查案件事實，收集與本案有關(guān)材料的行為。廣義是指除了上述調(diào)查取證之外，還包括律師調(diào)取證據(jù)材料、保全證據(jù)材料、會見犯罪嫌疑人或被告人、查閱案卷材料、申請鑒定等一系列活動。

刑事訴訟中律師調(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)存問題

1、律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)于法無據(jù)

《刑事訴訟法》和《律師法》均未規(guī)定律師在偵查階段擁有調(diào)查取證權(quán)，甚至未賦予律師在偵查階段申請偵察機關(guān)調(diào)查取證的權(quán)利。在我國，律師可以在偵查階段介入司法活動，但這種活動并不能稱為辯護，而是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，如為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彽取８鶕?jù)法律的規(guī)定，待案件審查起訴后，律師才能成為真正意義上的辯護人，此種規(guī)定縮小了律師調(diào)查取證權(quán)的范圍，不利于律師辯護權(quán)的行使，同時也對偵查機關(guān)的偵查權(quán)缺乏有力的制約，控辯不平等自此產(chǎn)生。

2、被調(diào)查取證對象通常不愿配合

新《律師法》規(guī)定辯護律師不必征得被調(diào)查對象的同意就可以對其進行調(diào)查取證， 這只是為辯護律師的調(diào)查取證工作排除了障礙， 并不能確保辯護律師的調(diào)查取證工作順利進行，在現(xiàn)實中也很容易出現(xiàn)被調(diào)查對象不愿合作的情況。由于傳統(tǒng)文化的影響，大部分公民的法制觀念仍然比較淡薄，他們害怕受到打擊報復(fù)，一般都不愿意配合律師調(diào)查取證。在我國司法的大環(huán)境下，即使是偵查機關(guān)利用公權(quán)力進行調(diào)查取證都會遇到重重阻礙，更何況勢單力薄的律師。《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了證人的作證義務(wù)，但其在現(xiàn)實語境上似乎只是與公安機關(guān)的權(quán)利相對應(yīng)的，因此在實踐中很容易忽略對律師調(diào)查取證權(quán)的保障。

3、《刑法》第306條的錯誤運用，導(dǎo)致律師不敢向犯罪嫌疑人、被告人調(diào)查取證

近年來刑事辯護率較低，其原因在于刑案辯護的風(fēng)險太大，有的律師自己“一不小心”就被“關(guān)了進去”。《刑法》第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護人，訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”辯護律師為了獲取對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據(jù)，通常都是直接去向自己的當(dāng)事人調(diào)查取證。然而，一旦辯護律師獲得了有利的證據(jù)，便會與偵查機關(guān)、檢察機關(guān)的“利益”相矛盾，這時處于弱勢一方的律師就有可能被冠以各種“罪名”，被指證觸碰了《刑法》306條的規(guī)定。

律師調(diào)查取證權(quán)的完善

1、建立辯護人調(diào)查取證司法保障制度

從世界范圍看，賦予律師運用公權(quán)力來獲取證據(jù)的權(quán)利已經(jīng)成為刑事訴訟發(fā)展的一大趨勢。辯護律師獲得證據(jù)材料，除了自行調(diào)查或委托有關(guān)機關(guān)調(diào)查外，主要經(jīng)由公權(quán)力實現(xiàn)。新《律師法》中辯護人根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證及辯護人自行調(diào)查取證的制度與《刑事訴訟法》中辯護律師經(jīng)證人或者其他單位和個人同意，自行收集證據(jù)以及可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證的規(guī)定比較有實質(zhì)性的不同。這種改變順應(yīng)了當(dāng)今律師調(diào)查取證權(quán)的改變趨勢，在《刑事訴訟法》的修改中應(yīng)該得到體現(xiàn)。

2、強調(diào)控辯地位的平等

檢察機關(guān)作為國家的公訴人，在公訴的同時，還應(yīng)該起到法律監(jiān)督的作用。要全面地維護法制，在庭前審查起訴中就要全面復(fù)核本案中的有罪證據(jù)和無罪證據(jù)，罪重證據(jù)和罪輕證據(jù)，不能只收集對自己有利的證據(jù)，而忽視了無罪的證據(jù)和罪輕證據(jù)。

3、完善證人出庭作證的相關(guān)規(guī)定

完善證人出庭作證制度，可以使律師在庭前調(diào)取證據(jù)的必要性大大降低，因此受到法律追究的可能性大大降低，有利于司法公正的實現(xiàn)。筆者認(rèn)為在刑事訴訟法的修改中可以完善證人及其家屬安全保障的措施，增加與案件有關(guān)的單位、個人不配合律師調(diào)查取證時應(yīng)承擔(dān)法律后果的相關(guān)規(guī)定。此外，對于證人不出庭作證的問題，可以規(guī)定：“辯護律師持人民法院頒發(fā)的證人出庭令要求證人出庭作證的，證人不得拒絕。證人無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，人民法院應(yīng)當(dāng)傳喚其出庭作證。”

（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）