婚內(nèi)強(qiáng)奸行為學(xué)說淺議

婚內(nèi)強(qiáng)奸行為是否構(gòu)成犯罪一直是司法界和法學(xué)界的熱門話題。2006年中國(guó)社會(huì)科學(xué)院發(fā)布的《中國(guó)婦女發(fā)展報(bào)告》上說，在《婚姻法》和《婦女權(quán)益保障法》的修改討論過程中，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”都是熱門話題，但最終兩度被棄。這表明，學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)論讓立法者難以下定決心，然而立法上的回避卻讓司法實(shí)踐面臨困境，婚內(nèi)強(qiáng)奸行為并非是一種新型的家庭暴力行為，但婚內(nèi)強(qiáng)奸的隱蔽性和特殊性卻決定了其作為一種社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性，綜觀各種關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的主張，可將其為歸納為全面否定說，全面肯定說和折衷說三種。

全面否定說

全盤否定說是我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。它明確否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。持全盤否定說的法學(xué)界的學(xué)者雖然得出的結(jié)論相同，但是論證的理由各不一樣，主要有以下幾種主張。

1、婚姻契約論

婚姻契約論是全盤否定說中最重要的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，就其實(shí)質(zhì)而言，婚姻是由夫妻雙方自愿訂立的，以共同長(zhǎng)久生活為內(nèi)容的民事契約，而共同生活就包括夫妻間的性生活，在訂立該契約時(shí)，妻子就已經(jīng)承諾在夫妻關(guān)系存續(xù)期間滿足丈夫的性需求，故丈夫不需要在每一次性行為前都征得妻子的同意。

2、暴力傷害論

這是一種由婚姻契約論衍生而來的觀點(diǎn)，它認(rèn)為在丈夫使用暴力或脅迫手段違背妻子的意志強(qiáng)行發(fā)生性行為的情況下，被妻子拒絕、使妻子受到傷害的，不是性行為本身，而是丈夫?qū)嵤┑谋┝?、脅迫的行為，因?yàn)榉蚱拗g的性行為是妻子已經(jīng)同意了的。所以對(duì)此應(yīng)按照案件的具體情況定性為故意傷害罪等罪行，而不是強(qiáng)奸罪。

3、道德調(diào)整論

該觀點(diǎn)認(rèn)為合法的夫妻關(guān)系應(yīng)該受到法律的保護(hù)，夫妻雙方均有過性生活的權(quán)利和義務(wù)，因此在婚姻關(guān)系中丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的適格的主體。假若丈夫違背妻子的意愿而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，也并不能算違法，而只是屬于道德調(diào)整的范圍。

4、婚內(nèi)無“奸”論

按照漢語(yǔ)詞典中的解釋，“奸”字的意思是指奸淫，包括通奸和強(qiáng)奸，也就是指非婚姻關(guān)系內(nèi)的男女之間發(fā)生的不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系。如果按照字面意思，將夫妻之間的性生活作為“奸”而論的話，則這種性生活要不就是通奸，要不就是強(qiáng)奸了。這不僅與“奸”字的原意完全不符，而且與日常生活的常理也是完全相悖的。既然婚內(nèi)無奸，所以丈夫使用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為時(shí)，因?yàn)殡m“強(qiáng)”但無“奸”，故而不能成立強(qiáng)奸罪。

全面肯定說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，依照我國(guó)目前的法律，丈夫不應(yīng)該被排除在強(qiáng)奸罪的犯罪主體之外，并且建議通過刑法修正案的方式將所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為比照強(qiáng)奸罪來定罪處罰，或者單獨(dú)列出一項(xiàng)婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的罪名以便對(duì)此問題進(jìn)行處理。認(rèn)為這一學(xué)說可以成立的理由主要可以歸納為以下幾個(gè)方面:

第一、目前在我國(guó)的刑事法律及相關(guān)的司法解釋中，并沒有特別規(guī)定或者說明要把丈夫排除在強(qiáng)奸罪的犯罪主體之外。

第二、法律賦予了婚姻關(guān)系的合法性，但這并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格或意志。夫妻間的同居義務(wù)從對(duì)方來說即為一種權(quán)利，妻子對(duì)性生活同樣享有完全的自主權(quán)和支配權(quán)。

第三、在現(xiàn)實(shí)生活中，婦女大多處于弱勢(shì)群體的地位，她們的權(quán)益很容易受到損害，特別是一些在家庭日常生活中所遭受的侵害，如丈夫?qū)ζ拮拥拇蛄R、虐待以及強(qiáng)奸，往往求告無門，很難得到法律的有效保護(hù)。所以，應(yīng)當(dāng)在法律中規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成犯罪，以保護(hù)婦女的合法權(quán)益。

折衷說

這種學(xué)說認(rèn)為:“任何極端化的觀點(diǎn)都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間的婚姻關(guān)系于不顧，認(rèn)為既然我國(guó)刑法沒有把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人和被害人之外，那么丈夫在任何情況下，只要違背了妻子的意愿而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，就構(gòu)成強(qiáng)奸罪；也不能過分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于簡(jiǎn)單的性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故此認(rèn)為在任何情況下，丈夫違背妻子的意愿而強(qiáng)行與妻子發(fā)生的性行為都不構(gòu)成犯罪。”全面的肯定或者是全面的否定并非都是妥當(dāng)?shù)?，需要?duì)這兩種學(xué)說的合理之處加以概括完善并得出結(jié)論：一般情況下丈夫違背妻子意愿發(fā)生的性行為不構(gòu)成犯罪，但是在以下幾種情況下也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如提起離婚訴訟期間丈夫?qū)嵤┑倪`背妻子意愿的性暴力行為、夫妻感情確已破裂并且在長(zhǎng)期分居的情況下丈夫?qū)嵤┑男员┝π袨榈?。?duì)丈夫行為的區(qū)別對(duì)待能排除正?；橐鲫P(guān)系中丈夫在夫妻性生活中偶爾粗暴過火的性行為，從而將此類行為從犯罪領(lǐng)域中剔除，集中打擊危害更大的婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪。這樣就可以更好地體現(xiàn)實(shí)事求是的觀點(diǎn)和原則性與靈活性相結(jié)合的原則，既不有悖于現(xiàn)實(shí)的國(guó)情，又順應(yīng)了保護(hù)人權(quán)的先進(jìn)法律文化的要求。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和不斷完善，決定了中國(guó)社會(huì)的大趨勢(shì)將會(huì)變得更加開放和自由，作為社會(huì)主體的個(gè)人將會(huì)更加獨(dú)立和更為個(gè)體化，更加具有進(jìn)步性和獨(dú)創(chuàng)性，社會(huì)的偏差和缺陷也將會(huì)逐步得到矯正，法律對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)也將更為有力，對(duì)妻子的性自由權(quán)利的保護(hù)也是如此。在此筆者贊同折衷說的觀點(diǎn)，因?yàn)檫@一觀點(diǎn)比較全面地把握了問題的實(shí)質(zhì)，既看到了婚姻關(guān)系的特殊性，又抓住了強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，體現(xiàn)了法律追求的人權(quán)保障和社會(huì)保護(hù)兩大功能的最佳結(jié)合，因而是比較合理和完善的。

（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）