預期違約與不安抗辯權的比較研究

【摘要】我國的《合同法》關于預期違約和不安抗辯權的規(guī)定，既吸收了英美法系的逾期違約制度，也借鑒了大陸法系的不安抗辯權制度。然而，隨著司法實踐的發(fā)展，兩項制度卻出現(xiàn)了很多操作上的沖突。本文立足于司法實踐，通過比較研究，深入分析造成這種困境的原因并提出對策。

【關鍵詞】不安抗辯權；預期違約；比較研究

【中圖分類號】D916.5 【文獻標識碼】A 【文章編號】1672—5158（2012）08—0253-02

一、預期違約和不安抗辯制度的起源、概念和特征

（一）預期違約

預期違約制度，是英美法以判例形式發(fā)展起來的一種特有的制度。其最早源于英國1853年的Hochster V. De La Tour案，發(fā)生在1894年Synge V.Synge案又對預期違約制度進行了完善。兩個判例完整的構成了早期的預期違約制度，并為世界其他國家及國際公約的立法產(chǎn)生了重大影響。

隨著預期違約制度的建立和完善，其概念的表述也不斷發(fā)展。英國法學家Treitel認為，“在規(guī)定的履行期限到來之前，合同一方當事人表示他將不履行或者可能無能力履行，這樣的行為有時被稱為預期違約。學者崔建遠教授將預期違約定義為“當事人一方在合同規(guī)定的履行期到來之前，明確表示他屆時將不履行合同，或不能履行。”本文認為，所謂預期違約，是指在合同成立生效后，履行期限到來之前，一方當事人明確表示不履行合同或一方當事人根據(jù)客觀情況預見另一方當事人在履行期屆滿前不履行或不能履行合同。

預期違約是與實際違約相對應的違約形態(tài)的一種，具有以下特點：

1、從發(fā)生時間上來看，預期違約發(fā)生在合同有效成立之后到履行期屆至之前，也是與實際違約在外部形態(tài)上的明顯區(qū)別。

2、預期違約所侵害的是當事人對于合同利益的期待權，而不是現(xiàn)實的債權。

3、預期違約作為違約形態(tài)的一種，在救濟方法上更加多樣。

（二）不安抗辯

不安抗辯權是大陸法系民法體系中抗辯權的一種，其與同時履行抗辯權共同構成了保護債權利益的抗辯體系。現(xiàn)代意義上的不安抗辯權，最早出現(xiàn)在在德國債法中，舊債法第三百二十一條的規(guī)定：“雙務合同中，有先履行義務者，如他方之財產(chǎn)于訂約后有明顯減少，有妨害對待給付請求權之虞時，在他方債務履行或者為對該債務提供擔保前，得拒絕履行自己所負義務。”修訂后的《德國民法典》將不安抗辯權的適用條件又由“訂約后財產(chǎn)明顯減少”“擴大到了”對方當事人欠缺履行能力。

不安抗辨權具有以下特征：

1、不安抗辯權是一種防御性權利，它只有在對方行使請求權的時候產(chǎn)生。

2、不安抗辯權在適用范圍上有局限性。不安抗辯權的適用存在兩方面的限制：第一、須在雙務合同中方可使用；第二、雙方當事人必須有履行義務的先后順序。

3、不安抗辯權的適用條件有嚴格的法定性。中國《合同法》在第68條規(guī)定適用不安抗辯權的四種情況：“經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。”

4、不安抗辯權是一種事前救濟。不安抗辯權制度所采取的救濟方式是一種事前的帶有預防性質(zhì)的救濟，而非事后的補救措施。

二、預期違約的基本分類

我國學界對于預期違約的分類存在兩種觀點。

第一種：預期違約可分為“明示預期違約”和“默示預期違約”，或表述為“明示毀約”和“默示毀約。”

第二種：預期違約可分為“預期拒絕履行”和“預期不能履行”。“明示預期違約”是指“在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。”“默示預期違約”是指“合同一方當事人的自身行為或者客觀事實預示其將不能履行合同”，“有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保”。預期拒絕履行是指，“合同有效成立后至合同的履行期屆滿前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表明其將不履行合同義務。”所強調(diào)的是當事人主觀上不欲履行合同義務。預期不能履行是指一方當事人根據(jù)客觀事實情況發(fā)現(xiàn)另一方當事人至合同履行期限屆至時將不能按約履行合同義務。強調(diào)的是，無論當事人主觀上愿意不愿意履行，其客觀狀態(tài)表明其將不履行債務了。本文認為，第二種觀點更為合理，這是因為：

1、從民法原理來看，明示和默示是意思表示的兩種形式，包含一種人的主觀意志因素。預期違約中包括一種當事人因客觀狀況不能履行之狀態(tài)，與當事人自身的主觀意志無關。對預期違約進行明示和默示的分類，實際上是將預期拒絕履行中以自己的行為表明不履行的部分和預期不能履行同歸到了默示預期違約當中，這種做法不恰當?shù)臄U大了默示預期違約的外延。

2、在英美法系中，很少出現(xiàn)以“明示”和“默示”作為區(qū)分預期違約制度的規(guī)定和論述。“在英國法上，預期違約的情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發(fā)生的履行不能。”“前者之下的行為是考察其是否顯示出債務人不愿意履行合同的主觀意愿，后者則考察是否在客觀上導致了債務人喪失履約能力，而不論債務人是否仍然愿意履行。”因此，以“明示”和“默示”來區(qū)分預期違約制度的話，會出現(xiàn)兩種形式的交叉，不利于制度整體的設立。

綜上，從民法原理以及英美成文法關于預期違約制度的設立來看，預期違約的兩種基本形式應當是預期拒絕履行和預期不能履行，而非我國大部分學者所認同的明示預期違約和默示預期違約。

三、預期違約與不安抗辯權的關系研究

預期違約制度是英美法系以判例形式發(fā)展起來的獨特制度，在傳統(tǒng)的大陸法系中并沒有關于預期違約制度的規(guī)定。而不安抗辯權制度是大陸法系國家所特有的制度，許多國家都對此制度進行了相關的立法。預期違約制度和不安抗辯權制度在形態(tài)上具有相似性，但存在著本質(zhì)上的不同。

（一）預期違約與不安抗辯權制度在外部形態(tài)上的比較

由于預期違約制度與不安抗辯權制度在某些形態(tài)上的相似性，大多學者認為，二者都是在合同訂立之后履行期屆至之前，都發(fā)生了可能危害合同履行的事項，且都賦予了相對方中止履行，要求提供擔保等救濟措施。但兩者具有很多不同點：

1、二者的適用前提條件不同。履行義務的順序之分，是不安抗辯權形成的前提條件。而在預期違約制度中則無此項要求。

2、二者的適用范圍不同。不安抗辯權強調(diào)的是相對方的客觀不能履行。預期違約制度強調(diào)的是當事人的主觀拒絕履行。

3、二者的救濟方式不同。不安抗辯權制度中，當事人在獲得不安抗辯權后，僅可以中止自己的履行義務，要求對方提供擔保，救濟手段比較簡單。預期違約制度中，權利人的救濟手段比較豐富，在預期拒絕履行的情況下，他擁有對于債務人預期違約表示接受與否的選擇權。

4、二者對于債務人主觀方面的要求不同。不安抗辯權的成立不需要相對人主觀上具有過錯，只要有財產(chǎn)減少等危害債權實現(xiàn)的情況發(fā)生，先履行人即可獲得不安抗辯權。預期違約需要債務人主觀上有過錯才能成立。

（二）預期違約與不安抗辯權制度在本質(zhì)上的區(qū)別

1、兩者的基本理念不同。不安抗辯權制度的設立是基于大陸法系誠實信用原則的理念。其目的是保證債的順利履行，合同目的的順利實現(xiàn)。預期違約制度的設立，是基于合同效率觀念的理念，重在對于當事人的救濟，減小損失的范圍，保護當事人的財產(chǎn)利益，至于合同的目的是否可以繼續(xù)實現(xiàn)則不是此制度所關注的主要問題。

2、二者的性質(zhì)有著根本的區(qū)別。不安抗辯權屬于抗辯權的一種，“抗辯權是指權利人用于對抗他人請求權之權利，不安抗辯權處于一種被動的狀態(tài)。

預期違約制度是作為一種旨在減少當事人損失，是雙方利益獲得最大化的制度，是一種積極主動的權利。其賦予當事人在對方的情況變化時，主動采取措施保護自己的權利。可見，兩種制度在性質(zhì)上存在著根本的差別。

四、我國《合同法》中兩種制度研究

我國現(xiàn)行合同法對預期違約制度和不安抗辯制度都有明確的規(guī)定。預期違約制度主要體現(xiàn)在第94條第2項與第108條之中。不安抗辯權制度規(guī)定在第68條和第69條中。

（一）法條存在的問題

從法條看，僅僅規(guī)定了預期拒絕履行，對于預期不能履行則未提及。這可能造成適用該制度在實際操作過程中產(chǎn)生漏洞。其二，合同法對預期拒絕履行的適用范圍規(guī)定的過于籠統(tǒng)，第108條規(guī)定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”其中，對于“當事人以自己的行為表明”的規(guī)定，在什么情形下的行為才屬于本法條所規(guī)定的行為沒有進行說明，只能依靠主觀來判斷，沒有客觀的標準。其三，對當事人預期拒絕履行的撤回權沒有作出規(guī)定。其四，預期違約的救濟方法單薄。根據(jù)我國《合同法》第108條的規(guī)定，如發(fā)生預期違約的情況，債權人可在履行期屆滿前要求對方承擔違約責任，這種規(guī)定過于籠統(tǒng)太簡單，至于如何使對方承擔違約責任，以及承擔何種責任并沒有作出具體要求。

（二）兩種制度的完善構想

一是刪除不安抗辯權并規(guī)定預期不能履行

實踐中，預期違約制度與不安抗辯權制度的并行存導致諸多沖突，學界存在不同的觀點。有的學者認為，“預期違約制度所針對的問題在大陸法系現(xiàn)有體系框架內(nèi)可以獲得救濟，我國既然繼受大陸法系民法體系，就沒有必要引進預期違約制度。建議刪除預期違約制度并保留完善不安抗辯權制度。”有的學者認為，預期違約制度與不安抗辯權制度存在著根本的差別，二者在同一法律體系中發(fā)揮著不同的功用，因此二者應當共存。還有些學者認為，預期違約制度較之不安抗辯權制度有明顯的優(yōu)勢，應當刪除不安抗辯權制度，而保留完善預期違約制度。本文認為最后—種觀點比較合理，我國《合同法》中關于不安抗辯制度列舉的情形，完全可以被預期不能履行所涵括，且預期違約制度對當事人的救濟措施更加充分，應當在我國合同法中刪除不安抗辯權制度，僅需保留預期違約制度即可。

二是在預期拒絕履行的情形下對債務人拒絕履行的撤回進行規(guī)定

我國《合同法》對于債務人撤回拒絕履行的意思表示的法律后果沒有規(guī)定，這在立法上是一個漏洞。在美國《統(tǒng)一商法典》中規(guī)定，債務人可以撤回自己的拒絕履行的表示，但應當符合一定條件，即：1、撤回請求須在對方?jīng)]有解除合同的情況下作出；2、撤回須在對方合同地位沒有改變以前為之；3、債權人不能以其它方式證明合同的目的無法實現(xiàn)。我國《合同法》可以借鑒英美法的規(guī)定，對撤回拒絕履行的條件再加以具體的限制。

三是對于預期違約的救濟方法進行具體的規(guī)定

我國《合同法》對于預期違約救濟方法的規(guī)定過于單一，且在實際操作中往往要比照實際違約的救濟方法來進行。本文認為，根據(jù)預期違約制度的目的要求，及英美法系的相關規(guī)定，在債務人發(fā)生預期違約時，給予債權人選擇權，如果選擇接受對方的預期違約，那么債權人可以解除合同并請求賠償損失。關于損害賠償范圍的范圍也要做出具體規(guī)定。