本土資源與人民調解機制的互動實踐

摘 要：中國的法治建設必須重視本土資源。峨邊的人民調解機制在實踐中主動吸收以“德古”為代表的本土資源，其制度設計與創新體現在規范性文件的制定與實踐的運作：德古的聘任條件、德古調解糾紛種類、德古的調解原則、德古調解職責、德古調解紀律、德古考核制度、德古獎懲制度、德古定級標準、德古定級程序、德古級別取締等。未入編的“德古”與“畢摩”解決糾紛的活動應該依據當事人的自由選擇，畢竟，其解決糾紛的活動發揮了社會控制的功能。當然，未入編的“德古”與“畢摩” 解決糾紛的活動不能違背自然法則。

關鍵詞：本土資源；德古；人民調解機制；互動實踐；“峨邊”模式

中圖分類號：D6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）24-0243-05

一、引言

樂山市峨邊彝族自治縣是彝、漢雜居的彝族自治縣。峨邊屬大山區，山高坡陡，群眾居住分散。交通不便（從最遠的村到當地鄉政府所在地需步行近一天時間），信息不是特別暢通。①

在中國的法治建設路徑選擇上，主要有兩種觀點——法治論者與本土資源論者。筆者比較贊同本土資源論者的觀點。中國的法治建設必須重視本土資源，“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的、也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞” [1]。

所謂“民間權威”型糾紛解決機制是指在民間權威（在涼山彝族世俗權威一般為“德古”，宗教權威為“畢摩”）的主持下，主要以民間法為依據，解決雙方當事人之間糾紛的一種方式。“民間權威”型糾紛解決機制在彝區以往的歲月里發揮了非常大的作用，“據了解，經‘德古’調解而終結的案件很少反悔的”[2] 。目前仍在發揮作用。但是隨著社會的變遷，熟人社會慢慢成為“半熟人社會”，其作用的范圍與效力有所下降，其本身也顯露出一些缺點，如個別“德古”違規收取高額的中間調解費；個別“德古”過度調解而導致的糾紛升級問題；由于“德古”調解依據——民間法與國家法的沖突而導致的“雙重司法”問題；“口頭協議”的效力問題等。

在國家大力倡導構建“和諧社會”，建立“大調解”型糾紛解決機制的背景下，樂山市峨邊彝族自治縣立足民族地區實際，積極推進人民調解專業化、職業化、制度化、規范化建設，走出了一條民族地區人民調解工作新路子。峨邊的人民調解機制，在實踐中主動吸收以“德古”為代表的本土資源，其制度設計與創新體現在規范性文件的制定與實踐的運作。②

二、本土資源與人民調解機制的互動實踐

范愉教授認為，研究糾紛解決機制，不僅要考察具體的糾紛解決過程中的各種因素，而且要關注本土資源。“包括各種制度、程序、機構、人員及其運作狀況，這直接決定著當事人選擇采用的糾紛解決途徑。其次是規則，即糾紛解決的依據直接影響糾紛解決的結果。法律規則和社會規范的規定及其明確性、具體性和完善性，對于糾紛解決結果具有決定性作用。最后，對糾紛解決方式至關重要的是社會環境，包括文化和傳統，以及社會主體的法律意識。從宏觀的角度而言，影響糾紛解決的社會條件還包括諸如社會的分層、形態、關系距離、組織、文化等因素。”[3]

（一）糾紛類型

德古調解糾紛種類，原則上，德古不調解單位之間、企業之間、集體之間的矛盾糾紛，但受鄉鎮黨委政府或調解委員會指派例外。德古可以調解以下糾紛：（1）婚姻家庭糾紛；（2）地界鄰里糾紛；（3）偷盜拐騙糾紛；（4）打架債務糾紛；（5）家支糾紛；（6）人命案糾紛（民事賠償部分）；（7）其他糾紛。

筆者認為人民調解機制讓民間權威“德古”調解人命案糾紛中的民事賠償部分，乃是尊重實踐的明智之舉。“但要注意執行的方式方法，特別是在少數民族地區。可以把由‘鄉土權威’依民間法進行調解作為一個前置程序，這樣有利于糾紛的徹底解決。”[4]也利于案件的執行，關系的恢復，社會的和諧。同時避免了由于“民間權威”型糾紛解決機制中“德古”調解依據——民間法與國家法的沖突而導致的“雙重司法”問題。因為此種制度設計是當事人的理性選擇，與城市不同，彝族地區的人命案糾紛體現的是集體責任。“在涼山彝族地區，沒有一件糾紛的發生不涉及到家支，沒有一件糾紛的解決不涉及到家支。”[5]

（二）糾紛解決主體

在四川涼山彝族地區，民間權威起的作用非常大。所謂“德古”是指“在彝族中有文化、有知識、品德高尚，閱歷豐富、見多識廣，辦事公正，主動為人排憂解難，知曉彝族習慣法，能按習慣法及其案例調解重大糾紛，具有一定經濟實力和號召能力，能言善辯，在本家支乃至其他家支享有崇高權威的智者”[2]。

1.德古聘任條件。居住在本轄區內，符合下列條件的經選聘可以擔任牟略赫德古。（1）堅持原則，擁護中國共產黨的領導，熱愛社會主義；（2）被彝族所公認公識，善于調解各種復雜糾紛、問題和能力；（3）在彝族中具有一定威望，并且能說會道，能立人際，同時正直公道，不畏權勢，不分貧富，勇于承擔調解后果及責任；（4）具備一定法律政策知識和文化水平，同時精通彝族歷史、人文、熟悉彝族習慣法及習俗古規，能運用習慣法及判例調解糾紛；（5）熱愛并志愿從事民間糾紛調解，有積極的工作精神，能正確引導彝族村民依法講家支、依法開展家支活動。

2.德古聘任流程圖（程序）。德古聘任程序由兩部分組成，民間權威“德古”的聘任由鄉鎮調委會組織實施；民間權威“德古”的定級由牟赫略赫（德古）協會組織實施。德古聘任流程圖如下：

（三）糾紛解決依據

糾紛解決依據主要為國家法與民間法。國家法是相對于民間法來稱呼的，它“可以被一般地理解為由特定國家機構制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律”[6]。

學界常用的與“民間法”相聯系的詞語還有習慣、習慣法、民間社會規范等。筆者認為習慣不能等同于習慣法，它更不是民間法。如果，習慣是習慣法的話，那么“照字義解釋，這意味著陶器制造術、鉆木取火術、訓練小孩子大小便的方法以及另外的人們的全部習慣都是法律。”[7]這真的是“荒唐的主張”。張明澤通過四個案例形象地說明了習慣與習慣法的區別，“習慣只是群體所普遍遵守的行為習慣和行為模式，是生活的常規化，而習慣法特別關注權利和義務的配置，違反了這一配置原則，便會受到否定性的法律后果”[8]。習慣法“是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規范的總和”[9]；“是獨立于國家制定法之外的，人們在生產和生活中根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的具有一定的強制性的、人們共信共行的行為規則”[10]；“習慣（習俗）及其他民間社會規范作為事實的法秩序的一部分，屬于法社會學研究中的‘非正式的法’、‘活的法’（Living Law）或‘行動中的法’（Law in Action）的范疇，這些在民間社會中自然形成并長期得到遵從的原則和規則，作為一種社會控制機制，經常被應用于糾紛解決和確認事實上的權利義務。如果對‘法’（實質意義上的法）與‘法律’（形式意義上的法）加以區別，習慣及其他民間社會規范確乎可以歸屬于‘法’的范疇”[11]。周世中教授也比較贊同使用“民間法”一詞[12]。

“民間法”一詞最早是由梁治平先生提出的 [13]。習慣法一詞也是從西方引進的。從尊重原創的角度與詞語適用的廣度、影響來講，①筆者認為用“民間法”一詞比較合適些。

據筆者的調查，民間權威“德古”解決糾紛主要是依據民間法，當然，在中國日益現代化的今天，他們表示自己也在自學國家法。而筆者所看到的規范性文件表述為：“依法調解”。黃宗智認為：“法律制度的實際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距……稱之為‘實踐’與‘表達’”之間的‘背離’”[14]。為什么會出現實踐與表達之間的背離呢？筆者以為是中國長期堅持一元論的國家法法律話語體系所致。既然調解是以雙方當事人的自愿為前提的，那么，“依法調解”中的“法”理應包括國家法與民間法。法治論者也許會駁斥這顯然是以民間法規避國家法，蘇力教授說得好：“在國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化民間法，而是應當尋求國家制定法和民間法的相互妥協和合作”[1]。

（四）糾紛解決過程

偉克（糾紛）發生后，受害方在德古家中邀請德古出面調解，德古受理后與當事人磋商調解日期、選擇地點（一般選擇在雙方居住較近或中間地帶），并通知對方當事人。對方當事人知悉后，同時邀請其他德古幫助調解。在正式調解過程中，雙方當事人各坐一邊，不混在一起，由兩方德古來回穿梭、勸說。最后，根據事實、理由，綜合雙方當事人基本情況，依據相關法律法規和彝族習慣法提出調解意見。

德古調解流程圖如下：

（五）糾紛解決方式

由于彝族人好“面子”，發生糾紛后，協商的很少。因為如果一方先出面找對方協商的話，先出面的那方是很沒有“面子”的。調解是目前比較適合于涼山彝族地區的糾紛解決辦法。當然，對于事實清楚，證據確鑿的，德古也可以依據民間法或者國家法直接“裁判”。

1.德古調解原則。（1）堅持黨委領導原則。要在鄉黨委政府及調委會的統一領導下，綜合運用多種手段有效化解社會矛盾；（2）堅持依法調解原則。要依據法律、法規、規章和政策進行調解，同時結合彝族習慣法及判例因勢利導開展調解；（3）堅持自愿平等原則。在合法、自愿、平等的基礎上，積極主動地引導當事人把人民調解作為解決利益訴求的首要選擇；（4）堅持尊重當事人訴訟權利原則。不得因未經調解或者調解不成而阻止當事人向人民法院起訴；（5）堅持及時便民原則。調解工作要方便群眾、節約成本、提高效率；（6）堅持以化解糾紛為任務，正確引導群眾以理性合法的形式表達利益訴求，引導彝族依法進家支，依法開展家支活動。

2.德古調解紀律。在調解糾紛時，德古應當語言文明、態度誠懇、舉止端莊、禮貌接待，嚴格遵守“七不準”：（1）不準徇私舞弊吃賄賂，偏袒一方當事人；（2）不準壓制、侮辱、打擊報復當事人；（3）不準泄露當事人的個人隱私；（4）不準借調解糾紛謀取不正當利益；（5）不準損害當事人合法權益；（6）不準上糾紛擴大化調解；（7）不準以家支優勢壓制小家支進行調解。

由于人民調解是免費的，故此種制度設計有效避免了“民間權威”型糾紛解決機制中個別“德古”違規收取高額的中間調解費；個別“德古”過度調解而導致的糾紛升級問題。

3.德古調解職責。（1）開展轄區內矛盾和民間糾紛的排查調處和預防工作；（2）堅持以事實為依據，以法律政策為準繩，合情合理地妥善調處民間矛盾糾紛，防止糾紛激化和民轉刑案件的發生；（3）積極宣傳法律法規和黨的方針政策，特別是黨的民族政策；教育公民遵紀守法，尊重社會公德，遵循公序良俗；（4）規范制作調解文書；（5）及時向鄉（鎮）調委會匯報民間糾紛調解工作情況。

調研期間，筆者發現調解文書非常規范，包括調解申請書、調查筆錄、調解筆錄、民間糾紛受理調解登記表、人民調解協議書、回訪記錄。避免了“民間權威”型糾紛解決機制中因“口頭協議”而產生的效力問題，而導致的當事人反悔，糾紛反復不斷問題。回訪記錄有利于監督糾紛的徹底解決性。

（六）考核機制

1.德古考核制度。（1）對德古考核由鄉（鎮）人民調解委員會組織實施，考核結果報縣人民調解指導中心。（2）考核方式采取平時考核和年度考核相結合的原則，年度考核以平時考核為基礎。（3）考核內容上，對德古德、能、勤、績、廉進行綜合考核，重點考核案件調件實績和群眾滿意度。（4）考核結果分為優秀、合格、基本合格、不合格。

2.德古獎懲制度。（1）對考核優秀，調解成績特別突出的德古，向縣委、縣政府或上級推薦表彰；對考核優秀，調解成績突出的德古由縣人民法院、縣司法局聯合表彰；對考核合格，調解成績相對突出的德古，由鄉鎮調解委員會進行表彰。（2）表彰獎勵采取物質獎勵與精神獎勵相結合的原則，以精神獎勵為主。（3）對考核不合格的德古，給予解聘。（4）對考核基本合格的德古，進行批評教育和談話。（5）對違法亂紀的德古予以解聘，觸犯刑事法律建議司法機關追究刑事責任。

3.德古定級程序。（1）申報。申報人員對照《峨邊彝族自治縣“德古定級”申報辦法》，據實填寫《峨邊彝族自治縣“德古定級”審批表》。（2）定級。定級由縣“牟赫略赫”協會組織開展。對聘任的德古按照定級標準和調解業績擬定級別。（3）命名。對符合條件的德古授予“X級牟略赫德古”稱號，并頒發證書。

4.德古定級標準。“德古定級”由縣牟赫協會組織實施，從低到高分別定三級牟略赫德古、二級牟略赫德古和一級牟略赫德古。（1）三級牟略赫德古標準。擔任德古（調解員）一年以上，熟悉國家法律法規政策和彝族習慣法及民族風俗，精通彝族歷史、人文，能運用習慣法及判例調解糾紛，能正確引導彝族村民依法講家支、依法開展家支活動；具有一定調解技能，依法調解各類矛盾糾紛，調處成功率在90%以上，調結案件文書制作規范，卷宗材料齊備，整理歸檔及時；服從同級人民調解委員會領導和工作安排，積極開展矛盾糾紛排和信息報送工作；自覺遵守德古工作紀律，無違紀違法行為發生。（2）二級牟略赫德古標準。擔任德古二年以上或為擔任三級牟略赫德古一年以上；熟悉國家法律法規政策和彝族習慣法及民族習俗，精通彝族歷史、人文，能運用習慣法及判例調解糾紛，能正確引導彝族村民依法講家支、依法開展家支活動；具有比較高調解技能，積極開展矛盾糾紛排和信息報送工作；依法調解各類矛盾糾紛，調處成功率在95%以上，調結案件文書制作規范，卷宗材料齊備，整理歸檔及時；服從同級人民調解委員會領導和工作安排，調解成績顯著，受群眾認可；自覺遵守人民調解工作紀律，無違紀違法行為發生。（3）一級牟略德古標準。擔任二級牟略赫德古一年以上；熟悉國家法律法規政策和彝族習慣法及民族風俗，精通彝族歷史、人文，能運用習慣法及判例調解糾紛，能正確引導彝族村民依法講家支、依法開展家支活動；具有很高的調解技能，依法調解各類矛盾糾紛，調處成功率在98%以上，調解案件文書制作規范，卷宗材料齊備，整理歸檔及時；完全服從同級人民調解委員會領導和工作安排，積極開展矛盾糾紛排查和信息報送工作；調解成績卓著，得到群眾擁護；自覺遵守人民調解工作紀律，無違紀違法行為發生。

5.德古級別取締。（1）對有下列情形之一的，取締德古級別。1）不再擔任人民調解員職務的；2）違反調解工作紀律，造成嚴重影響的；3）違紀、違法受到處理的；4）具有其他不良行為，造成當事人投訴、信訪查證屬實的；5）年度考核為不合格的。（2）對有下列情形之一的，降低德古級別。1）調解工作業績下滑的；2）違反調解工作紀律，造成不良影響的；3）年度考核為基本合格的。

筆者以為“調解工作業績下滑”不應該成為德古級別降低的理由，因為德古不是公務員，其工作量是由糾紛本身決定的。從尊重客觀事實出發，不可能讓德古為了業績去偽造“糾紛”。

三、余論

樂山市峨邊彝族自治縣在實踐中結合本地實際情況主動吸收以“德古”為代表的本土資源，其制度設計與創新不僅規范了德古調解糾紛的活動，而且為彝族地區的人民義務提供了可供選擇的糾紛解決途徑，這為“大調解”機制開展的實效性提供了新的思路。未入編的“德古”與“畢摩”解決糾紛的活動，依然要尊重當事人的選擇，不能動輒對其關押打擊。請看以下案例：

2000年1月，美姑縣洪溪一名姓石羅的黑彝故意刁難其解放前的一名娃子，因沒得到煙，將人殺死。同時還使一名傷者因醫治無效而死亡，兇手畏罪潛逃。其家人請德古進行調解，想賠償30 000元了結此案，三方家支均接受調解結果。死者有一親戚在縣公安局當副局長，將此事報了案，3名德古被公安局拘留，進行教育，貴令死者家支退還30 000元賠償金，兇手于2000年6月在四川仁壽縣被抓獲。”[15]

畢竟，其解決糾紛的活動發揮了社會控制的功能。“社會控制的目的在于有可能為大多數人做更多的事情。”[16]。當然，未入編的“德古”與“畢摩”的活動不能違背自然法則。“涼山彝區的法治路徑應該是一種開放的‘本土論’。面對傳統，我們既應該虛懷若谷，有一種謙遜和寬仁，同時，也應該積極引導習慣法，逐漸淘汰其非人道，反自由，不平等的內容，使之朝著更現代的目標發展。”[17～18]

雖然隨著社會的變遷，涼山彝族出現了一些新型德古[19]，但是未入編的德古解決糾紛的活動主要還是依據民間法，“如果用法律去改變應該用習慣法去改變的東西的話，那是極糟的策略。”[20]當然，國家法并非絲毫不起作用，它作為一種背景發揮影響。“像這樣由國家法庭和民間調解相互作用組成的空間，我稱之為法律制度中的‘第三’或‘中間’領域。”[14]“國家制定法對社會發揮作用的一種特殊形式。”[1]“這種影響不能忽視。正是在無人意識的情況下，國家制定法正在以一種特殊的途徑滲透到社會中來，在某種程度上改變了人民的行為，因此也就是在改變民間法的規則。這種影響日積月累，國家制定法所體現的那種價值，其所要求的那種行為模式就會漸漸改造民間法所體現的價值，改變人們的習慣的行為模式，實際上就是從根本上改變了民間法”[21]。

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[責任編輯 王玉妹]