混合共同擔保中的責任分擔與代位求償

汪其昌

一、基本案情

2007年12月甲公司向中國工商銀行A支行（以下簡稱“A支行”）借款500萬元人民幣，還款日期為2008年12月1日。對于該筆借款，乙公司以其享有的兩塊地的土地使用權提供了抵押擔保并辦理了抵押登記，丙公司為該借款中的300萬元本金及利息承擔連帶責任保證。2008年6月，甲公司又向A支行借款490萬元人民幣，還款日期為2009年6月1日，丙公司為該筆借款提供連帶責任保證，甲公司以其所有的一棟建筑物提供抵押并辦理了抵押登記。兩筆借款共990萬元，甲公司到期均未償還。A支行向法院起訴，請求甲公司償還債務，丙公司承擔連帶清償責任并拍賣抵押財產以優先受償。

二、本案觀點評析

本案在審理中對于甲公司應清償全部債務并無爭議。有爭議的是丙公司應在什么范圍承擔保證責任，主要有以下兩種意見：

另一種觀點認為，丙公司對于500萬借款中的300萬本金及利息承擔連帶清償責任，對490萬元借款的本息在銀行經實現抵押權后仍不能受清償的部分承擔連帶清償責任。

本案中A支行的貸款債權既有抵押權擔保，又有丙公司的連帶責任保證擔保，發生擔保物權與保證并存（也稱為保證與擔保物權的競合）。表面上看，對同一債權既設定保證擔保，又設立擔保物權，這種“雙保險”的銀行債權似乎很安全。由于甲公司沒有償還貸款，這就引出兩個問題：一是本案中丙公司應如何承擔責任，涉及的是在物的擔保與保證并存時各擔保人的擔保責任如何承擔的問題；二是物上保證人與保證人的擔保責任份額如何確定，涉及的是代位求償問題。

1.責任分擔問題。理論界對于這種情況，有三種觀點：一種觀點是物的擔保優先說。此觀點認為，在債權有物的擔保與人的擔保并存時，主債務人屆期不清償的，債權人應先行使擔保物權。在立法例上，我國《擔保法》第28條采用此說。第二種觀點是區別說。此說主張，在擔保物權與保證并存時，應視擔保物權與保證責任的形式、保證責任的內容來決定其關系。若擔保財產屬于主債務人，而保證又屬于一般保證的，則債務不能清償時，債權人應先行使擔保物權，只有在債權人就擔保財產變現所得仍不能完全受償債權的情形下，保證人才承擔保證責任；若擔保財產屬于主債務人，而保證為連帶責任保證的，則保證人不能主張債權人先行使擔保物權；若擔保財產屬于第三人，則債權人有權選擇是先行使擔保物權還是先行使對保證人的請求權，但保證人無權主張債權人先行使擔保物權。有學者主張在擔保物屬于主債務人時，債權人應優先行使擔保物權；當物的擔保是由第三人提供時，物上保證人與保證人應處于平等地位，債權人放棄該物的擔保不會對保證人產生不利的影響。第三種觀點是平等說。有學者主張，物上保證人與保證人的擔保責任平等，債權人只有在物的擔保提供人為第三人的情形下才可選擇要求物上保證人還是要求保證人承擔擔保責任。另有學者主張，物的擔保責任與人的擔保責任平等，不論物的擔保人是第三人還是債務人，債權人均可以選擇行使擔保權，已承擔擔保責任的擔保人可向其他擔保人追償其應承擔的份額，而不論該擔保人是物的擔保人還是人的擔保人。

本文主張擔保物權優先說，并提出以下理由：第一，從權利性質上說，擔保物權為物權，而保證關系為債權關系，根據物權優先于債權的民法一般原理，擔保物權應優先行使。物權有對抗第三人的效力，而債權對第三人原則上不發生效力，擔保物權會影響保證人的責任，而保證債務不會影響提供擔保物的第三人。第二，從保護債權人利益上看，債權人先處分擔保標的物更為方便。債權人先行使擔保物權，如能以擔保物權的標的物的價值滿足其請求，則可免去訴訟上的麻煩。第三，從保證第三人利益上看，債權人先行使擔保物權，對第三人的利益保護更為公平。物上保證人與保證人的地位盡管并不完全相同，但就其清償債務的后果上看，二者相同，保證人在清償后享有代位權，物上保證人也應享有代位權。物上保證人在債權人處分擔保物后取得代位權，得就其物用于清償債務人債務的價值向債務人追償。而在保證中由于保證成立后，債權人與保證人之間形成附條件的債的關系，債權人對保證人的附條件的債權不具有附隨性，不能于物上保證人清償債務后而想當然地隨主債權移轉于物上保證人，所以物上保證人不能向保證人追償。但就保證人來說，保證人代債務人清償后取得代位權，此時因擔保物權具有附隨性，當然地隨主債權移轉于保證人享有，保證人追償時，得先就擔保標的物的價值求償。可見，不論債權人先處分擔保物還是先向保證人求償，物上保證人的責任并無不同，但對于保證人則不同。本文主張債權人應優先行使擔保物權，并非說債權人不得向保證人求償。作為一項權利，在擔保物權與保證并存時，債權人有權選擇先行使何種擔保權。但先行使擔保物權作為一項規則，意味著債權人不得拋棄擔保物權。若債權人拋棄擔保物權，保證人得就擔保標的物的擔保價值范圍內不承擔保證責任。

2.代位求償問題。從立法規定看，盡管在關于物的擔保與保證并存時如何行使擔保權問題上，《物權法》基本上繼受了《擔保法的解釋》的規定，但在物上保證人與保證人的擔保責任承擔和求償關系上，二者的規定有所不同。《擔保法的解釋》第38條第l款中規定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”依此規定，物上保證人與保證人應當分擔擔保責任。不論債權人選擇先行使擔保物權還是先行使保證債權，承擔了擔保責任的擔保人均可以向債務人追償，也可以向其他擔保人追償其應當分擔的份額。也就是說，該解釋明確規定物上保證人與保證人間可發生相互間的求償關系。而《物權法》第176條中規定：“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現其債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任者，有權向債務人追償。”可見，該條只是明確規定了物上保證人或保證人承擔擔保責任后有權向債務人追償，但未規定其有權向其他擔保人追償。

無論是人的擔保人還是物的擔保人，在承擔擔保責任后，都有權向債務人追償，這是不言自明的，因為債務人是最終的債務承擔人。但是，在各擔保人之間有無求償權上，因《物權法》第176條中未作規定，有兩種不同的意見。一種認為，承擔了擔保責任的擔保人無論是物上保證人還是保證人，都只能向債務人追償，而不能向其他擔保人追償，因為法律未規定擔保人之間的這種追償權。另一種則認為，承擔了擔保責任的擔保人既可以向債務人追償，也可以向其他擔保人追償。

本文贊同后一種意見。因為既然《物權法》第176條規定在第三人提供物的擔保與保證并存時，物上保證人與保證人的擔保責任是平等的，債權人有選擇權，也就應當如同《擔保法的解釋》中的規定一樣承認各擔保人之間的求償權，即承擔了擔保責任的擔保人有權向其他擔保人追償其應當承擔的份額。如果承擔擔保責任的擔保人只能向債務人追償，而債務人又無力清償，則等于只由承擔了擔保責任的擔保人承擔責任。而債權人未向其主張擔保責任的擔保人卻不負任何擔保責任，這顯然是不公平的。因此，對于《物權法》第176條未規定的各擔保人之間的求償問題，應作與《擔保法的解釋》第38條第1款同樣的解釋。

物上保證人或者保證人在應債權人的選擇承擔擔保責任后，可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。那么，物上保證人與保證人的擔保責任份額應如何確定比例呢？對此，《擔保法的解釋》第38條并未明確，也有不同的觀點。有人認為，物上保證人與保證人應平均分擔其債務，承擔了擔保責任的人只能向其他擔保人求償二分之一。還有人認為，物上擔保人與保證人之間應依主債務人所負之債務以及擔保物之價值或者最高限額之比例，定其分擔額，而非平均分擔。本文贊同各擔保人按責任比例分擔的觀點。我國臺灣地區“民法物權”修正第879條第2款、第3款規定，債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或者限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少于抵押物之價值者，應以該債權額為準。前款情形，抵押人就超過其分擔額之范圍，得請求保證人償還其應分擔部分。這一規定可為借鑒。

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有學者提出，物上保證人與保證人責任分擔的計算，因擔保物的價值與物的擔保債權額的關系不同而有別。

在擔保物的價值小于或等于物的擔保債權額時，計算公式為：

物上保證人分擔額=代償金額×[擔保物的價值÷(保證債權額+擔保物的價值)]；

保證人分擔額=代償金額×[保證債權額÷(保證債權額+擔保物的價值)]。

擔保物的價值大于物的擔保債權額時，計算公式為：

物上保證人分擔額=代償金額×[物的擔保債權額÷(保證債權額+物的擔保債權額)]；

保證人分擔額=代償金額×[保證債權額÷(保證債權額+物的擔保債權額)]。

本案中甲公司向銀行的借款分為兩筆，一筆為500萬元，一筆為490萬元。兩筆借款都均有物的擔保與人的擔保，且當事人都未明確約定擔保權的實現順序，但兩筆借款的擔保情形不同。

對于第一筆500萬元借款，因由乙公司以土地使用權擔保全部，由丙公司提供保證擔保，但其僅擔保300萬元的本息。對于這筆借款的擔保，由于物上保證人與保證人都為第三人，二者承擔的擔保責任是平等的。因此，債權人可以先行使擔保物權，以乙公司抵押的土地使用權的變價受償；也可以先要求丙公司承擔保證責任。但是，丙公司僅就其中的300萬的本金及利息債務承擔保證責任。因此，若債權人先要求丙公司承擔保證責任，丙公司也僅就300萬元本息債務先承擔保證責任，丙公司承擔保證責任后有權向甲公司追償，也可以向乙公司追償乙公司對此債務應當承擔的部分；對于其余的200萬元債權，債權人只能通過行使擔保物權來受償。若債權人先行使擔保物權，則其就不能受償的部分在300萬元本息范圍內仍可要求。

丙公司承擔保證責任，乙公司對于超過其應承擔的部分也可以向丙公司追償。從案情看，乙公司提供的抵押物的價值應大于擔保的債權額，因此，無論是由物上擔保人先承擔責任還是由保證人先承擔擔保責任，都可能發生對其他擔保人的追償。在抵押權人先行使抵押權的情形下，作為抵押人即物上保證人的乙公司將清償全部債務，并可以向保證人丙追償。本案中物上保證人應分擔的擔保責任額為：500×[500÷(300+500)]，為312.5萬元的本息；保證人應分擔的擔保責任額為：500×[300÷(300+500)]，為187.5萬元的本息。當然，若丙公司先承擔保證責任，丙公司可就超過其應承擔的責任額的部分向乙公司即物上擔保人求償，從乙公司的抵押財產的變價中受償。

但在擔保物權與保證并存時，物上保證人向保證人的求償權只能以保證人無先訴抗辯權為限。如果保證人為未喪失先訴抗辯權的一般保證的保證人，則物上保證人只能先向債務人追償，而不能直接向保證人求償。如果本案中丙公司不是提供連帶責任保證，而是一般保證人且未喪失先訴抗辯權，則乙公司承擔責任后不能向丙求償。

而對于后一筆490萬元借款，由于甲公司以其建筑物抵押提供物的擔保，丙公司就全部借款提供保證擔保。依《物權法》第176條規定，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。因此，債權人應先行使建筑物抵押權，實現抵押權仍不足以全部受償的，債權人才可以就不能受償部分要求丙公司承擔保證責任。在債權人未行使抵押權而要求丙承擔保證責任時，丙公司有權拒絕承擔。

綜上，本文認為，在本案處理上第二種觀點是正確的。

三、對《物權法》第176條的進一步思考

銀行作為債權人為強化其債權，對于同一債權采取多重擔保者不在少數，其中，有既要求主債務人(或第三人)提供物的擔保，又要求第三人提供保證擔保的。這種共同擔保中各擔保方式的性質不一，一種為物的擔保，另一種為人的擔保，與共同擔保中的共同保證、共同抵押不同，理論上稱之為“混合共同擔保”。我國物權法第176條中規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。”這一規則除了明確當事人可就混合共同擔保中物的擔保責任和人的擔保責任的優先問題作為約定之外，從銀行防范法律風險實現未來現金流的角度，銀行在合同中應該明確約定哪種擔保責任優先。但是這條規定限制了債權人的選擇權，其合理性值得懷疑。第一，就連帶保證而言，保證人與主債務人幾乎處于同一地位，此際，保證并不具有補充性，在保證債務清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。同一債權既有保證又有債務人提供的物的擔保，債務人不履行主債務時，債權人可基于其判斷，選擇向保證人或物上保證人主張權利，此時法律限制債權人的選擇權，強行介入本不涉及公益的事項，其制度設計值得檢討。第二，就成本考慮而言，債權人如選擇向保證人主張權利，保證人承擔責任后再向債務人追償，是否一定會增加社會成本？如債權人選擇向保證人主張保證債權能完全滿足其債權，選擇向物上保證人(債務人)主張擔保物權并不能完全滿足其債權，此時，如限制債權人的選擇權，則債權人只能先向物上保證人主張擔保物權，其不足部分再向保證人主張保證債權，保證人承擔責任后再向債務人求償；如不限制債權人的選擇權，則債權人可選擇向保證人主張保證債權，保證人承擔責任后，再向債務人求償。就兩者之間的成本比較，以后者為低。

本文受上海市教委重點學科金融學建設項目（J51201）資助。

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