司法實踐中巨額財產(chǎn)來源不明罪的特征及認(rèn)定難題*

馬 璇

(云南省高級人民法院，云南昆明 650228)

“巨額財產(chǎn)來源不明罪”是在理論界較少提到的罪名，在檢察院的偵查起訴中，這個罪名也絕不會被單獨適用。就是這樣的一個罪名，有些學(xué)者甚至認(rèn)為隨著刑法條文和法律實踐的磨合發(fā)展，這個罪名或是取消，或是被其他罪名取而代之。但是，《中華人民共和國刑法修正案(七)》的出臺將過去種種的猜疑都打破，這個罪名不但沒有因為適用的有限而取消，反而被提高了刑罰，這暗示著其繼續(xù)存在并被適用的力度。有鑒于此，本文以司法實踐中的實證材料為依據(jù)，從理論和實踐兩個層面展現(xiàn)巨額財產(chǎn)來源不明罪顯現(xiàn)出的司法特征及司法認(rèn)定上的難題。

一、司法實踐中巨額財產(chǎn)來源不明罪的特征

從2000年到2010年11年間，全國涉及本罪的判決書共49份，其中，一審判決書23份，二審16份，死刑復(fù)核10份，涉案52名被告人。涉及全國20個省份，其中海南省有8份，占總數(shù)的16.3%，江西省6份，占12.2%，山東省5份，占10.2%。巨額財產(chǎn)來源不明罪高發(fā)地區(qū)為海南、江西等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)。21世紀(jì)的前10年是我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的重要時期，也是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的重要時期，現(xiàn)代化建設(shè)的第三步戰(zhàn)略目標(biāo)開始實施，與國際經(jīng)濟(jì)的融合進(jìn)一步加強(qiáng)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制趨于完善。這時的沿海地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展在全國仍起著領(lǐng)頭雁的作用，商人與官員之間的權(quán)錢交易也就顯得尤為的突出。從統(tǒng)計表中也可以看到在這些被告人中官位最高的、影響力最大的當(dāng)屬江西省副省長胡長清。

單從涉案的巨額財產(chǎn)金額來看，來源不明的巨額財產(chǎn)金額最大的是海南省的覃志新案，金額折合人民幣(其中有美元、港元、日元等)26225296.21元;來源不明的巨額財產(chǎn)金額最小的是貴州省的金桂芳案，金額約為301767元。49份判決中來源不明的巨額財產(chǎn)總額為233417185.93元，案均4763616.04元，比巨額財產(chǎn)來源不明罪僅為30萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)高出很多。在來源不明的巨額財產(chǎn)金額大于500萬的8份判決中，本罪的刑罰大多是當(dāng)時的最高刑5年(僅2例是4年)，而最終的宣告刑6例死刑(含死緩)，2例無期徒刑，可見巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰都被吸收，對最終的宣告刑并沒有實質(zhì)意義上的影響。相反，在這幾份案例中，只要出現(xiàn)了貪污或受賄罪的，基本上宣告刑也主要依據(jù)其所判刑罰確定。

在《刑法修正案(七)》生效前巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高法定刑是5年，49個判決中有6份，占12.2%，最低刑期1年的有7份，占14.3%，49份判決中，巨額財產(chǎn)來源不明罪的平均刑期為3年4個月。

通過對司法實踐中涉及到本罪的案例的比較分析，可以看出，巨額財產(chǎn)來源不明罪在司法實踐中有如下特征:

(一)與其他罪名的附隨性和啟動案件的附隨性

刑法第395條第1款規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪從理論上看擁有一個完整的罪狀描述和法定刑的規(guī)定，這樣一個罪名在適用過程中理應(yīng)不受其他條文的影響，可以單獨適用。然而司法實踐恰恰相反，在上文統(tǒng)計的49個案例中，沒有一例是以巨額財產(chǎn)來源不明罪單獨起訴、定罪量刑的。不僅如此，巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定在司法適用以來，所有涉及這個罪名的案例無一例外的都是數(shù)罪并罰，這就出現(xiàn)了司法實踐的附隨性和犯罪構(gòu)成的獨立性之間的矛盾。且大多與受賄罪、貪污罪、挪用公款罪等罪名并罰。從49份判決書的描述中，還可以發(fā)現(xiàn)這樣一個“潛在”的規(guī)律，法官在對審理案件部分的描述都遵循:受賄罪(貪污罪)的犯罪事實、挪用公款罪(資金罪)的犯罪事實、巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪事實這一順序;量刑部分的描述也是:被告人犯受賄罪(貪污罪)的刑罰、犯巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰，數(shù)罪并罰的刑罰。從排列順序足以看出巨額財產(chǎn)來源不明罪有較強(qiáng)的罪名附隨性。

刑事訴訟法第18條第2款規(guī)定:“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。”第86條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案;認(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任的時候，不予立案，并且將不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申請復(fù)議。”根據(jù)上述兩條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)完全可以對巨額財產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行獨立立案偵查。但是司法實踐基本沒有對此罪名單獨進(jìn)行的立案，更沒有單獨進(jìn)入刑事訴訟程序，絕大多數(shù)的情況是在查處貪污賄賂犯罪時有來源不明巨額財產(chǎn)無法查清且本人又不能說明來源的時候，引入巨額財產(chǎn)來源不明罪。這就體現(xiàn)了巨額財產(chǎn)來源不明罪啟動的附隨性。

究其原因，不完全是巨額財產(chǎn)來源不明罪這一刑法條文規(guī)定本身的問題，還可歸因于我國反腐機(jī)制的不健全或存在的缺陷。由于缺少一套監(jiān)控、發(fā)現(xiàn)機(jī)制，對國家工作人員財產(chǎn)少了“實時的監(jiān)控”，也沒有一個專門的機(jī)關(guān)和一套專門的程序?qū)夜ぷ魅藛T的收入進(jìn)行定期或不定期的調(diào)查，更不可能苛求國家工作人員主動申報財產(chǎn)。盡管我國刑法第395條第1款規(guī)定有權(quán)機(jī)關(guān)“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”，這意味著說明義務(wù)是被動的、個別的和偶發(fā)的。在中國現(xiàn)階段司法機(jī)關(guān)人力、物力、財力都十分緊缺，對來源不明的巨額財產(chǎn)舉報少的現(xiàn)狀下，如果讓檢察機(jī)關(guān)在成千上萬的國家工作人員中發(fā)現(xiàn)來源不明的巨額財產(chǎn)(這些財產(chǎn)還具有多樣性、復(fù)雜性、變化多端性、隱蔽性等特征)，如同“大海撈針”，無疑是不可能實現(xiàn)的。除此之外職務(wù)犯罪主體有其特殊性，他們大多是行使國家公權(quán)力的一類特殊人群，其中不少還是地方黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部，無論是從保護(hù)干部、慎重對待干部的角度出發(fā)，還是從顧忌社會影響、公眾信任度的角度出發(fā)，有權(quán)機(jī)關(guān)對他們啟動刑事訴訟程序都慎之又慎。

(二)巨額財產(chǎn)來源不明罪的處罰對宣告刑影響的微弱性

在上述49份判決中有21份判決(占42.86%)是根據(jù)數(shù)罪并罰中的吸收原則，巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰沒有起作用。只有16份判決(占32.65%)是因為并罰了巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰而延長了最終的宣告刑的，且延長的刑期平均為1年。《刑法修正案(七)》對于巨額財產(chǎn)來源不明罪增加了“金額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑”這一量刑幅度，修正案雖然對巨額財產(chǎn)來源不明罪的法定刑大幅提升，但對于最終的宣告刑影響還是很微弱。上文筆者已經(jīng)闡述過，對于49份判決的最終量刑是由受賄罪、貪污罪等起決定性作用，如果因為這些罪中有判死刑(含死緩)、無期徒刑的，根據(jù)數(shù)罪并罰的吸收原則，對巨額財產(chǎn)來源不明罪所判處的刑罰無論是幾年都會被吸收，即使不適用吸收原則，但仍然受限于“數(shù)罪并罰不超過25年”這一立法規(guī)定的限制。因為修正案也沒有明確規(guī)定“金額特別巨大”的具體數(shù)額，所以筆者暫時以500萬元作為“特別巨大”的金額，在49份判決中有8份符合假設(shè)的條件，而這8份判決無一例外的適用了數(shù)罪并罰吸收的原則，最終宣告刑為無期徒刑及以上刑罰。為了能有一個對比效果，將“金額特別巨大”假定降為100萬元，在這49份判決中有39份判決符合假定條件，其中20份宣告刑為有期徒刑，依據(jù)已判刑期是13年，如果法定刑提升的平均刑期是16年4個月，那么“提刑”的效果僅是使20個案例的宣告刑延長3年4個月。這一結(jié)果最終還是歸因于巨額財產(chǎn)來源不明罪附隨性。

二、司法實踐在對巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定中的難題

(一)對巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體的認(rèn)定

犯罪的主體是指實施了危害行為，并依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任的人。我國《刑法》對主體分為兩大類即一般主體和特殊主體，就巨額財產(chǎn)來源不明罪而言通說是屬于特殊主體，即國家工作人員，但在具體司法實踐操作和理論界對“主體”的認(rèn)定仍然存在著困難和分歧。

1.主體范圍的分歧

分歧主要圍繞兩個方面:

(1)能成為本罪主體的國家工作人員是否應(yīng)該包括已經(jīng)退休的國家工作人員。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大犯罪主體的范圍，將退休的國家工作人員也納入到巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體當(dāng)中來。對于離職后才發(fā)現(xiàn)的巨額財產(chǎn)，行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明的義務(wù)，如果拒不說明也可以定本罪。此外有學(xué)者認(rèn)為在2000年7月21日施行的《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”從中得到的啟發(fā)是，如果證據(jù)不足以確定為受賄罪的可以以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪。從司法實踐的角度來看，確實有不少是在行為人已經(jīng)卸任、退休后才發(fā)現(xiàn)了巨額財產(chǎn)，但難以受到制裁。至少在之前提到的49例案件中沒有一例是卸任或退休后得到獲罪的。這樣不僅限制了法律威力的釋放，更不能使立法的目的最大程度得以實現(xiàn)。因此我們何不借鑒香港《防止賄賂條例》第10條中的“任何人士，如政府雇員或曾為政府雇員”;還有文萊1982年《防止賄賂法》中的“任何現(xiàn)任或已經(jīng)卸任的公共官員”的規(guī)定將現(xiàn)在已經(jīng)不是，但過去曾是國家工作人員的人納入本罪的主體范圍，最大力量的打擊這類的犯罪行為。

(2)巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體是否只是狹義上的“國家機(jī)關(guān)工作人員”而不包括93條第2款中的“以國家工作人員論”的那部分人員，還是整個93條均適用于395條的巨額財產(chǎn)來源不明罪。一些學(xué)者認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體應(yīng)僅限于“真正的國家工作人員”，他們認(rèn)為93條的第2款“以國家工作人員論”是法律理論中所謂的“擬制國家工作人員”，若將這部分人納入主體的范圍將不能突出設(shè)立本罪的立法重心，即維護(hù)國家工作人員職務(wù)活動的廉潔性;另一些學(xué)者認(rèn)為，本罪的主體范圍應(yīng)該是93條1、2款規(guī)定的全部，這樣更有利于全面打擊犯罪、維護(hù)國家工作人員的職務(wù)廉潔性和國家的廉政制度。

在司法實踐中對于巨額財產(chǎn)來源不明罪懲治的主體往往還是以國家機(jī)關(guān)工作人員居多，其實并不是司法機(jī)關(guān)刻意將主體定位于“真正的國家工作人員”，而是一個矛盾的出現(xiàn)導(dǎo)致的司法認(rèn)定的困難和模糊，那就是《刑法》第93條第2款中的“以國家工作人員論”的人員和《公務(wù)員法》中的公務(wù)員即“依法納入國家行政編制，為國家財政負(fù)擔(dān)工資福利的人”二者在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的差異。顯然《刑法》是以從事國家職務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，而《公務(wù)員法》則是以身份即是否納入國家行政編制為標(biāo)準(zhǔn)。因此筆者認(rèn)為，不需要糾結(jié)在《刑法》第93條的兩款規(guī)定是否適用第395條的巨額財產(chǎn)來源不明罪，因為這就是一個刑法分則對刑法總則的適用問題，第93條是一個解釋性條款，是對于刑法中“國家工作人員”這一概念的統(tǒng)一解釋，當(dāng)然全部適用第395條。而司法實踐的適用局限性，是法與法之間的矛盾，我們只能寄希望于立法機(jī)關(guān)在制定某一法律的時候能有個全局性的考慮。而且也可借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》中公職人員的定義即“立法，行政，行政管理或司法職務(wù)的任何人員，無論長期或臨時，計酬或不計酬，也不論該人的資歷如何”這樣的主體范圍廣，更有利于打擊犯罪。

2.共犯的問題

“共犯”在刑法第25條中描述為:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就本罪來看，在司法操作中，大多數(shù)的案件沒有追究共犯人的責(zé)任，只有極少數(shù)案例存在共同追究巨額財產(chǎn)來源不明罪的情況。

從數(shù)個案例中可以看出，在2000年到2010年，只有4例案件中巨額財產(chǎn)來源不明罪是二人，且共犯關(guān)系均為夫妻關(guān)系，涉案的巨額財產(chǎn)基本上都表現(xiàn)為家庭的夫妻共同財產(chǎn)。但是并不是在所有夫妻涉案的案例中，夫妻二人都獲巨額財產(chǎn)來源不明罪。

巨額財產(chǎn)來源不明罪中共犯獲罪的司法實踐不統(tǒng)一性暴露出了本罪的一個問題即為何巨額財產(chǎn)來源不明罪中的涉案財產(chǎn)明明是夫妻的共同財產(chǎn)，而大多數(shù)法院卻只追究一人的責(zé)任呢?

筆者認(rèn)為如果一旦認(rèn)定了涉案的巨額財產(chǎn)是家庭財產(chǎn)，且是共有的關(guān)系，那么家庭成員就應(yīng)該對這部分財產(chǎn)的非法性負(fù)責(zé)。從理論上來看，要構(gòu)成共同犯罪的條件:(1)必須是兩個以上具有法定刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力的人;(2)必須是共同實施了犯罪行為(作為、不作為);(3)必須具有共同的犯罪故意。在共同犯罪中，犯罪人有主犯和從犯之分，如果主犯是國家工作人員，其家庭成員是從犯，那么對于從犯的身份不必要求，只要其具備以上三個條件，就可以和主犯共同成立巨額財產(chǎn)來源不明罪。

因此在司法實踐中，要判斷是否應(yīng)該追究夫妻(或家庭成員)巨額財產(chǎn)來源不明罪的共同責(zé)任，主要需要考慮的因素是:

(1)涉案財產(chǎn)是犯罪嫌疑人與其親屬或配偶共有的，財產(chǎn)是共有關(guān)系，且數(shù)額達(dá)到30萬元以上。

(2)犯罪嫌疑人與其親屬或配偶在非法占有巨額財產(chǎn)上有共同的故意(如通過一系列的行為對這些來源不明的巨額財產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)手、存儲、保管)或犯罪嫌疑人的親屬或配偶對于犯罪嫌疑人違法斂財?shù)男袨榻o予了積極的配合和幫助(如為犯罪嫌疑人出謀劃策，幫其隱匿、掩蓋、轉(zhuǎn)移、毀滅巨額財產(chǎn))。

(3)犯罪嫌疑人的親屬或配偶利用了自己在職務(wù)上的便利和犯罪嫌疑人共同進(jìn)行違法斂財?shù)男袨椤?/p>

(4)犯罪嫌疑人的親屬或配偶如果是從犯，那身份可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員。但是從上述統(tǒng)計的案例可以看出，司法實踐的操作絕大多數(shù)情況是考慮到巨額財產(chǎn)來源不明罪的特殊性而只把共犯的身份縮減在國家工作人員中。筆者認(rèn)為，如果犯罪嫌疑人的親屬或配偶即便不具備國家工作人員的身份，但其利用國家工作人員的身份或是職務(wù)之便瘋狂斂財?shù)模瑧?yīng)該將其列為共犯。最高法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)犯罪侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》(2000年6月27日)第1條規(guī)定:“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、盜取、騙取或以其他手段非法占有公共財務(wù)的，以貪污罪共犯論處。”這一解釋充分說明了，在特殊主體犯罪中也可以出現(xiàn)特殊主體與非特殊主體構(gòu)成共犯的情況。司法實踐在巨額財產(chǎn)來源不明罪中也有此先例，在成克杰(原全國人大常委會副委員長)案件中，其配偶李平不是國家工作人員，但最終也判決了巨額財產(chǎn)來源不明罪;在王虎林(山西省長治市原市委常委，長治縣縣委書記)案中，其妻子張玉梅與他共有不能說明來源的人民幣296萬元，美元7662元，二人分別以巨額財產(chǎn)來源不明罪判處3年和1年緩刑3年的刑罰。

(二)證明責(zé)任和證明范圍的確定難題

證明責(zé)任通常是指對于犯罪嫌疑人是否有罪以及犯罪情節(jié)的輕重，應(yīng)由誰提出證據(jù)加以證實的責(zé)任。在大陸法系國家的刑事訴訟中實行職權(quán)主義，證明責(zé)任基本上由控告一方的檢察官承擔(dān)，被告人不負(fù)擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。我國的刑事訴訟司法實踐中，公訴案件，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任由執(zhí)行控訴職能的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)，主要是檢察院、公安機(jī)關(guān)等，如果上述機(jī)關(guān)不能完成證明責(zé)任，后果是犯罪嫌疑人、被告人無罪;刑事自訴案件，自訴人獨立執(zhí)行控訴職能，對自己提出的指控被告人犯罪的主張承擔(dān)證明責(zé)任。然而巨額財產(chǎn)來源不明罪的出現(xiàn)，似乎打破了這種傳統(tǒng)的證明責(zé)任分配格局，從理論上到司法實踐中都存在著很多爭議。

1.證明責(zé)任司法現(xiàn)狀

當(dāng)前司法實踐中，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有違法的巨額財產(chǎn)(也就是與其收入嚴(yán)重不符的巨額財產(chǎn))后展開調(diào)查，如果調(diào)查出了巨額財產(chǎn)的合法來源，就不構(gòu)成犯罪;如果調(diào)查出了非法的來源，就按照相應(yīng)的罪名對犯罪嫌疑人定罪。對于來源不明的巨額財產(chǎn)，司法機(jī)關(guān)可以先責(zé)令犯罪嫌疑人說明來源，如果犯罪嫌疑人不說明，就以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪量刑;如果說明了來源，司法機(jī)關(guān)就犯罪嫌疑人說明的來源進(jìn)行調(diào)查取證，說明屬實的，按照相應(yīng)的罪責(zé)定罪量刑，說明不實或部分不實，經(jīng)司法機(jī)關(guān)證實，整罪定巨額財產(chǎn)來源不明罪或不實部分定本罪。

2.證明責(zé)任的分歧

理論界對于本罪究竟誰負(fù)擔(dān)證明責(zé)任有著不同的觀點，大致概括起來有:

(1)被告人承擔(dān)證明責(zé)任。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為在犯罪嫌疑人被要求說明財產(chǎn)的合法來源后，必須承擔(dān)說明的義務(wù)，如果不履行這種義務(wù)就要承擔(dān)對自己不利的后果。行為人對于巨額財產(chǎn)來源的說明，實際上就是對自己無罪的證明，這一證明責(zé)任對于本罪的成立有直接的決定作用。也就是說，犯罪與否取決于行為人是否能提出反證。此外還認(rèn)為本罪實行的是“舉證責(zé)任倒置”，本罪是基于具體案件的特殊情況和刑事政策的考慮，刑法科以犯罪嫌疑人說明案件事實的法律義務(wù)，否則將承擔(dān)不利法律后果，且實行舉證責(zé)任倒置也符合我國現(xiàn)階段應(yīng)對反腐斗爭嚴(yán)峻形勢的要求，是加大懲處職務(wù)犯罪力度的需要。

(2)司法機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人共同承擔(dān)證明責(zé)任。司法機(jī)關(guān)在本罪中所負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任是對被告人的所有收入(包括合法和非法)進(jìn)行調(diào)查和計算;對巨額財產(chǎn)作出準(zhǔn)確、實事求是的查算;對被告人交代的事項進(jìn)行核實、查證，作出肯定或否定的結(jié)論;盡可能的查明巨額財產(chǎn)的來源，只有在經(jīng)過努力仍然無法查明巨額財產(chǎn)是行為人通過什么手段得來的時候，才可以以非法所得論處。犯罪嫌疑人的證明責(zé)任體現(xiàn)在如果行為人能夠說明巨額財產(chǎn)的合法來源就不負(fù)刑事責(zé)任，不能說明就要接受法律的制裁。

(3)司法機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人共同承擔(dān)證明責(zé)任，只是這個證明責(zé)任有先后的順序即“證明責(zé)任轉(zhuǎn)移”。此觀點認(rèn)為先由檢察機(jī)關(guān)搜集證據(jù)來證明犯罪嫌疑人有超出正常收入的巨額財產(chǎn)，后犯罪嫌疑人就要對這個巨額財產(chǎn)的來源作出說明，也就是證明責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到了犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人不能說明合法來源，則認(rèn)定巨額財產(chǎn)為非法所得。

(4)被告人不承擔(dān)證明責(zé)任。這種觀點認(rèn)為，其實本罪中被告人不是負(fù)擔(dān)“證明責(zé)任”而是負(fù)擔(dān)“提出證據(jù)(舉證)的責(zé)任”。因為“證明責(zé)任”是要涵蓋了收集、調(diào)查、提出、審查判斷證據(jù)，并整理運用證據(jù)進(jìn)行最終的認(rèn)定的各個過程。此罪中被告人只是負(fù)責(zé)提出證據(jù)(舉證)，因為無論其是否說明了巨額財產(chǎn)的來源，司法機(jī)關(guān)都要對其“說明”進(jìn)行調(diào)查取證，確認(rèn)其“說明”是否準(zhǔn)確，調(diào)查取證是司法機(jī)關(guān)的義務(wù)，并不能以犯罪嫌疑人“說明”的為準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)。《刑事訴訟法》第43條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員、必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”這是刑訴法對公訴案件證明責(zé)任分配的描述，而《刑事訴訟法》第18條也規(guī)定了包括在貪污賄賂犯罪中的巨額財產(chǎn)來源不明案件由人民檢察院直接受理。這就證明巨額財產(chǎn)來源不明罪是公訴案件適用43條的規(guī)定。

其次，犯罪嫌疑人提供證據(jù)說明其巨額財產(chǎn)來源是合法的行為的性質(zhì)應(yīng)該被認(rèn)為是犯罪嫌疑人在行使辯護(hù)權(quán)，而不是履行證明責(zé)任。因為法律賦予了犯罪嫌疑人、被告人針對司法機(jī)關(guān)指控進(jìn)行辯解，維護(hù)自己的合法權(quán)益的一種訴訟權(quán)利。行使辯護(hù)權(quán)和履行證明責(zé)任最大的區(qū)別就在于辯護(hù)權(quán)是既可以行使也可以放棄的，司法機(jī)關(guān)不能因為犯罪嫌疑人對辯護(hù)權(quán)的放棄行使而推斷被告人有罪，本罪即如此。證明責(zé)任則是一種法定的義務(wù)，是不可以放棄的，必須履行，司法機(jī)關(guān)可以因為犯罪嫌疑人不履行證明責(zé)任而做出不利于犯罪嫌疑人的裁判。在本罪中，無論犯罪嫌疑人是否“說明”，司法機(jī)關(guān)都不能妄下結(jié)論，而是對“說明”進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查取證(“證明”)，最終的結(jié)論不是取決于犯罪嫌疑人的“說明”與否，而是司法機(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)論。

最后，本罪不是司法機(jī)關(guān)對公訴案件承擔(dān)證明責(zé)任的例外情形。“例外情形”被表述為根據(jù)《刑法》第395條第1款的規(guī)定(國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論)對于明顯超過合法收入的那部分差額巨大的財產(chǎn)、支出，要由犯罪嫌疑人、被告人說明來源，如果不能說明來源的合法性，就可以認(rèn)定有罪。這樣的理論與“有罪推定”如出一轍，即只要犯罪嫌疑人受到控告，就是有罪的人，如果要否定自己有罪，必須提出足夠的證據(jù)證明自己無罪，否則就是有罪的。在本罪中如果堅持認(rèn)為被告人負(fù)證明責(zé)任，就意味著“堅定不移”的走“有罪推定”的路線，這是我國刑法理念所不容許的，也是要堅決杜絕的。

3.明確司法實踐中司法機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)的證明責(zé)任

依前文的分析，巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)，在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定一個犯罪嫌疑人是否構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的時候應(yīng)該承擔(dān)的證明責(zé)任歸結(jié)起來有以下幾點:

(1)證明犯罪嫌疑人的身份說否符合本罪主體的要求，即證明犯罪嫌疑人是否是國家工作人員，或被視為的國家工作人員。

(2)犯罪嫌疑人的財產(chǎn)、支出的全部情況，從中了解到是否擁有、支出了與其收入不符的巨額財產(chǎn)，并準(zhǔn)確計算出巨額財產(chǎn)的數(shù)額看是否達(dá)到了法定立案的標(biāo)準(zhǔn)。

(3)在司法機(jī)關(guān)對財產(chǎn)的來源確實不能查明，犯罪嫌疑人又不愿說明的情況下，或是犯罪嫌疑人作出說明，司法機(jī)關(guān)搜集證據(jù)證明犯罪嫌疑人的說明不實的情況下，以本罪起訴、定罪。

(4)證明的程度應(yīng)該至少按照刑事訴訟法的規(guī)定達(dá)到明確而具體的程度。

巨額財產(chǎn)來源不明罪設(shè)立的初衷是為了懲治腐敗，但因為立法上的缺陷導(dǎo)致了司法實踐上的混亂以至于在一定程度上影響了目的的實現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，當(dāng)前我們反腐形勢依然嚴(yán)峻，在國家反腐大潮中，完善巨額財產(chǎn)來源不明罪，需要的是以整個反腐的系統(tǒng)工程為大背景，《刑法修正案(七)》對于巨額財產(chǎn)來源不明罪的部分修正已經(jīng)拋出了“磚”，相信隨著立法的繼續(xù)完善以及司法實踐與法律條文的磨合發(fā)展，我們將迎來這塊打擊腐敗的法律“美玉”。

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