注意義務在侵權責任法中的實踐探究①

王俊

(泰山學院 思想政治教育學院，山東 泰安 271021)

注意義務是指行為人應采取合理的注意而避免給他人的人身或財產造成損害的義務。無論在大陸法系還是英美法系，注意義務在現代侵權法上都占有舉足輕重的地位，而在英美法系，注意義務更實現了系統化、理論化。注意義務理論符合現代社會以人為本的理念，它既能保障行為人的積極性和創造性，又能給予行為人因違反合理的注意義務而給他人帶來的損害以合理的補償，對于促進經濟發展和社會穩定具有重要的積極意義，在我國侵權司法實踐中也理應予以實踐。那么，注意義務在我國侵權法中實踐的必要性、可行性在哪里?注意義務應該包括哪些義務類型?本文擬在這些問題上做一點有益的探討。

一、注意義務在侵權責任法中實踐的必要性

注意義務概念源于英國，是通過司法判例確立的。而注意義務理論則是英美法系國家無數法官、學者經過數百年司法判例的實踐逐步總結形成的，它對于完善英美法系國家侵權法理論，促進經濟發展，維護社會秩序起到了至關重要的作用。而在我國侵權責任法中實踐注意義務也實有必要。

(一)適應現代侵權法平衡利益根本功能的需要

現代侵權責任法的根本功能不在于純粹的補償，也不在于預防，更不在于懲罰，而在于平衡利益。首先，從現代過錯侵權理論的發端來看，現代過錯侵權理論始于19世紀的中后期，其是與在工業革命帶動下大量新式卻欠缺安全的機器以及交通工具被廣泛應用的社會大背景分不開的。一方面，應給予受害人以經濟補償;另一方面，又要使這些新生產業健康成長，于是兼顧公平正義的同時，追求一種大家均可接受的利益上的平衡即成為當務之急，而現代過錯侵權理論則應運而迅速發展起來。其次，從現代侵權法解決的根本問題來看，其不外乎是一種利益平衡問題。人們生活在社會上，一方面，必須積極從事活動，以實現自身利益并因此帶動經濟的繁榮和社會的發展;另一方面，行為人在行為時又必須考慮他人和社會的利益，不得損害他人的人身財產利益及社會利益。而現代侵權責任實際上就是這兩種利益的平衡器。正如王澤鑒先生所言:“侵權行為法旨在規范不法侵害他人權益所生損害的賠償問題，涉及到兩個基本的利益:一為被害人權益保護，一為加害人行為自由。二者處于一種緊張關系。從被害人的觀點，無論加害人‘有無過失’，對侵害其‘一切權益’的所有損害皆應賠償，最屬有利。但這將嚴重限制加害人的行為自由，動輒得咎，難以預估其行為所生損害賠償范圍，勢必阻礙個人人格形成和經濟活動，對社會發展亦非有益。整個侵權行為法的歷史就在于平衡‘行動自由’和‘權益保護’”。［1］

可見，現代侵權責任法的根本功能無非在于平衡加害人、受害人及社會三者之間的利益。任何社會都必須首先確保行為人享有積極作為的權利，以此來鼓勵人們積極行為并最終促進社會的發展，而不能將行為人積極作為給他人造成的損害均認定為有過錯，否則必將阻礙甚至扼殺行為人積極作為的欲望，從而最終損害整個社會利益。注意義務理論則恰恰反映了這兩種利益的需要，它通過加給行為人對他人的合理注意義務實現了這兩種利益之間的平衡。

(二)適應侵權責任擴大化并彌補侵權責任制定法缺陷的需要

“與危險擴大化相適應，社會的發展也使得侵權行為責任處于膨脹之中。在英美法上有侵權行為危機之論，大陸法系國家同樣存在侵權行為責任擴大化的傾向”［2］。為適應侵權行為責任擴大化的趨勢，現代侵權法(指大陸法國家)是通過擴張侵權法保護權益的范圍來實現的。侵權法不僅保護民事主體的民事權利，而且也保護民事主體的合法的利益。

對于民事主體的權利，民事法律總是直接或間接地進行列舉，確認或保護這些列舉出來的權利。如德國民法典第823條、日本民法典第710條等。但是實踐證明法律對民事權利的列舉是不完全的也是不可能完全的。而對于民事主體所享有的合法權益的范圍和內容學者們的認識則不同。王利明教授認為侵權法保護的合法利益主要包括以下幾類:第一，一般人格利益，具體包括人格平等、人格尊嚴、人身自由;第二，死者人格利益;第三，純粹經濟損失，包括間接損失，為失去使用價值的損失，為不實表示造成的損害。第四，其他某些特殊的經濟利益。［3］張新寶教授則認為法律保護的利益分為三類:第一類是立法明確規定的利益;第二類是法院判決確認的利益;第三類是尚未為立法所認可也未被司法判決所確認，但是在公共法律意識或主導法學理論上被認為是一種應當得到保護的利益。［4］

可見，民事主體所享有的合法利益是不確定的、抽象的，而這種不確定性和抽象性更加導致了司法實踐中的不可預見性。況且，擴大侵權法對合法利益的保護將會形成一個問題:即如何協調對合法利益的保護與對個人行為自由的保護。“不論侵權、背俗或違法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規范的違反為前提，其目的就在建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理行為的空間。”［5］對于尚沒有形成權利的利益，在法律上缺乏一種可預見性，因為人們不知道何種行為會導致對他人利益的侵害，以及造成的損害會產生什么樣的后果。因此，當侵權法保障的范圍從權利擴大到合法的利益以后，如何既要保護人們的合法權益又要協調人們的行為自由，這確實是侵權法面臨的一個重要課題。王利明先生建議，可以從主觀狀態上對其限制，即只有在行為人基于故意對他人合法利益造成侵害的情況下，才能承擔侵權責任。這雖不失為一種解決思路，但筆者認為，其一，讓行為人只是基于故意侵害他人合法利益時才承擔侵權責任，顯然不利于保護受害人的合法利益，對受害人來說是不公平的。其二，過錯的主觀性分析方法已不符合現代過錯侵權責任的發展潮流，且主觀性過錯本身存在著許多問題如:(一)侵權責任能力的弊端;(二)主觀性過錯對受害人的不公平性:差別待遇;(三)主觀性過錯在司法實踐中的非適用性。［6］我們不妨采用另外一種解決思路，即采用過錯的客觀分析方法，把過錯界定為一種行為，一種對注意義務的違反行為而非一種主觀心理狀態，用合理注意義務的違反對受害人權益的侵害作為行為人承擔侵權責任的標準，既能解決對受害人合法利益的保護又能維護行為人的行為自由。同時，也能適應侵權責任擴大化的趨勢并彌補侵權責任制定法靈活性不足的缺陷。

(三)適應過錯客觀化及過錯判斷標準客觀化的必然要求

客觀過錯注重的是對行為人客觀外部行為的考察，而不是對行為人主觀心理狀態進行檢驗。行為人是否具有過錯在于他是否達到某種行為標準的要求，而這種行為標準的確定則以行為人行為時是否盡到合理的注意義務為依據。

在英美法系國家一直以來占主導地位的都是將過失侵權界定為一種行為，一種法定注意義務的違反行為而非一種主觀心理狀態。早在19世紀中期，Alderson即對過失作了如下界定:“過失就是沒有做一個有理性的人在考慮人類行為方面的具體情況以后會做出的行為，或者做出一個謹慎的和有理性的人不會做出的行為。”［7］在現代英美侵權法中，過失有廣義、狹義之分。廣義過失是指注意義務、注意義務的違反、損害等各種構成要素結合在一起所形成的制度。狹義的過失僅僅是指注意義務的違反行為。大多數英美侵權法學家對過失采取狹義的理論。英國下議院議員Brett對過失侵權行為的共同要件進行了經典的抽象:“對被指控缺乏此等注意的人對提出指控的人在爭議的有關事項上有予以一般注意的采取措施的義務，可訴的過失存在于對原告負有實施留心注意和采取措施之義務的人疏虞實施通常的注意或采取措施，由于這一疏忽，原告……在人身或財產所有權方面受到損害。”［8］

在大陸法系國家，同樣存在著過失客觀化的趨勢。主觀過失向客觀過失轉化是20世紀以來侵權法發展的重大變化。［9］其實，客觀過錯說由來以久。在羅馬法中，就曾以“善良家父”行為來判定行為人有無過失的標準。而“善良家父”則是一個謹慎的、勤勉的人的標準。在德國，《德國民法典》第823條第2款做出了“違反以保護他人為目的的法規者，并負同一義務”的規定。依德國學者的解釋，此處是針對保護他人的法律而言，即違反保護他人法律的過失，至于被告人是否預見違反保護他人法律會造成損害，則不予考慮。同時行為人對某行為的結果，是否預見或能否預見，也不影響責任成立。從此款出發，德國學者又總結出了“交通安全義務”和“制造商的侵權行為危險防止義務。”違反這些義務都視為過錯。［10］在法國，法國法極注重運用“善良家父”標準來衡量行為人的過失，并把過失作為違反了“善良家父”應負的注意義務。以違反注意義務的標準認定行為人的過失。在我國臺灣地區，過失應以何種標準認定?1930年〔上字第2746號〕判例謂:“因過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，但過失之有無，應以是否怠于善良管理人之注意為斷者，茍非怠于此種注意，即不得謂之有過失。”［11］對于何謂過失，曾世雄則言:“未盡能注意之注意義務”或“未盡事件必要之注意義務”［12］即為過失。在大陸，雖然大多學者對過錯或采主觀性定義或主客觀相結合的方式定義，但他們仍然趨向于過錯的判斷標準采取客觀性的分析方法，張新寶先生指出:“過錯就其本質而言應當是一種主觀現象或者說主要是一種主觀現象，而認定過錯的標準應當主要是客觀的，這才符合馬克思主義的認識論。”［13］王利明、楊立新先生也指出:“過失行為是受行為人的意志支配和控制的。然而從規則意義上講，民事過失的核心不在于行為人是出于疏忽或懈怠而使其對行為結果未能預見或未加注意，而在于行為違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害。行為人對受害人應負的注意義務的違反，是行為人負過失責任的根據。”［14］

可見，在英美法系過失概念的客觀分析一直占著統治地位，在大陸法系過失概念也有從主觀分析向客觀分析發展之趨勢。而無論是英美法系還是大陸法系，過失的判斷標準則都采取了客觀的標準。但是不管過失概念的客觀分析還是過失判斷標準的客觀化，注意義務在其中都占據著舉足輕重的地位。

二、注意義務在侵權責任法中實踐的可行性

大陸法系國家是成文法國家，因此在這些國家里注意義務首先包括制定法上所規定的民事義務。但由于在現實生活中侵權現象的多樣性、復雜性，再加上成文法固有的規定內容的有限性、穩定性等特點，制定法上所規定的民事義務不能滿足現實的需要，所以大陸法系國家幾乎無一例外地求助于司法實踐——判例的作用，出現了大量的有判例確認的非制定法上的注意義務即一般安全注意義務。

一般安全注意義務始于德國法，由民庭法官通過判例而創設。其形成發展以來已深深地影響到了其他大陸法系國家。法國、日本、我國臺灣等國或地區也通過司法判例在侵權法領域確立了一般安全注意義務，只不過名稱略有區別。

在德國，司法實務上的一般安全注意義務始于交通安全注意義務。最初主要用于解決以供公眾往來的道路交通設備如土地上的道路等事故的責任歸屬。在1397年德國的一個案件中就出現了一般安全義務，其判決內容大致為因土地所有權人未管理土地致翻車事故發生，則土地所有權人應負損害賠償責任。其后為德國判例適用到侵權行為領域中，用以判斷加害人是否成立侵權行為的損害賠償責任。在德國，一般安全注意義務的形成與發展史上有三個具有代表性的判決，即從帝國法院1902年的枯樹案到1903年的撒鹽案和獸醫案。特別是在獸醫案中帝國法院的判決理由認為:“任何從事特殊職業活動并服務于公眾者，承擔一種責任，即當行使職務時，應擔保一個事物井然有序地進行。通過這種職業活動或營業活動，將促使產業具有特殊的一般法律上的義務，人們可以統一稱之為‘一般安全注意義務’”［15］。本案為帝國法院首次明文使用“一般安全注意義務”字樣而不用“交通安全注意義務”的案例。自“枯樹案”以來，一般安全注意義務已被賦予越來越多的意義，并被理解成為侵權行為法上所有類型的注意義務。

在法國，存在著違反安全義務的責任，此種責任與德國法中的一般安全注意義務相類似。安全義務理論被法國司法創設，最初是為了對工傷事故中的受害人提供保護:一旦雇員在工傷事故中受到損害，他即可要求雇主對其承擔契約性損害賠償責任。其理由在于，雇主違反了對其承擔的安全保障義務，而雇主在承擔此種責任時，其過錯是被推定的，無須受害人證明。“安全義務作為契約一方當事人在履行契約所規定的主要義務時對另一方所承擔的確保其安全的附屬性義務，在各種契約關系中普遍存在。安全義務首先要保護另一契約方的生命和身體完整性，但亦要保護其財產的安全。”［16］

在日本，通過判例確立了安全關照義務。日本在二戰前后的下級審判判例中也使用過安全保護義務的概念。但最早使用安全關照義務概念的是日本最高法院1975年2月25日的一個判決。［17］之后，日本通過判例及學者解釋，使安全關照義務廣泛適用于雇傭、勞動合同以及承攬合同中的勞動災害事故、學校事故、醫療事故、特別權力關系事故以及其他事故。

在我國臺灣地區，基于侵權行為法旨在規范危險的原則，發生所謂的社會活動安全注意義務，而有從事一定作為的義務，其主要情形有三:(1)因自己行為致發生一定結果的危險，而負有防范義務;(2)開啟或維持某種交通或交往;(3)因從事一定營業或職業而承擔防范危險的義務。［18］而一般安全注意義務理論也是在德國法的影響下通過判例逐漸確立的，其形成、發展及確立的標志性案例是1978年的瓷磚案。臺灣地區“最高法院”〔78年臺上字第200號〕判決:“……上訴人制作系爭瓷磚時，有藥釉配方不當、水量控制不良、溫度處理不當等互蹈之原因。系爭瓷磚制作后，系由上訴人直接送往被上訴人之工地，經上訴人之職員陳清祥證實，亦見系爭瓷磚自出廠至送交被上訴人，未有中途改裝之情形。按商品制作人生產具有瑕疵之商品，流入市場，成為交易之客體，顯已違背一般安全義務，因此致消費者受有損害，自應負侵權行為之損害賠償責任。”［19］本判決也意味著一般安全注意義務在臺灣地區侵權法上的確立和應用。

當然，一般安全注意義務在大陸法系各國或地區無一例外地有司法判例所確立，并且在侵權法中的適用范圍愈來愈廣有其理論和現實根源。追根溯源是侵權法追求誠實信用原則的必然要求，是侵權法適應危險及侵權責任擴大的需要，也是侵權法彌補大陸法系傳統侵權法的缺陷以及對英美法借鑒的結果。而我國侵權法和大陸法系各國或地區的侵權法面臨著同樣的挑戰。“中國民法，非中華本土所產，是從外國民法繼受而來。”(梁慧星語)其中主要參考借鑒德國民法、日本民法等。侵權法也不例外。因此，借鑒和吸取大陸法系各國或地區侵權法中已被司法實踐證明科學的、有益的一般安全注意義務理論并在我國侵權法中確立實踐完全具有可行性。

三、我國侵權法責任法中注意義務的類型

在我國，學者們對侵權法所設定的義務類型主要有以下觀點:張新寶先生認為加害行為的違法性表現在:一是違反了最廣義的法律對加害人所設定的義務;二是違反了判例和司法解釋等有約束力的規范性文件對加害人所設定的義務;三是違反了公序良俗對加害人所要求的義務;四是違反了在特定環境下加害人依常識或者誠實信用原則所應承擔的義務。［20］王利明先生則認為侵權行為所違反的法定義務主要可以分為以下幾類:一是侵權法所設定的任何人不得侵害他人財產和人身的普遍性的義務;二是侵權法所設定的具體的作為或不作為的強行性義務;三是侵權法之外的其他法律、法規所設定的作為或不作為的強行性義務;四是行為人應當盡到的對特定受害人的安全保護義務。［21］作者認為，我國侵權法上的注意義務應包括以下三種:一是不得侵害他人合法權益義務;二是以保護他人為目的的法律所設定義務;三是安全保障義務。

(一)不得侵害他人合法權益義務

我國《民法通則》第五條規定:“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”這是不得侵害他人合法權益義務的法律依據。所以，所謂不得侵害他人合法權益的義務就是指任何人不得侵害他人依法所享有的人身和財產權益的義務。這種義務是法律針對所有人設定的普遍性的義務，其無時不在、無處不在。任何人如果沒有合法的依據或法律上的權利而侵害了他人人身和財產權益，都違反了侵權法所設定的這種義務。

(二)以保護他人為目的的法律所設定義務

在一些大陸法系國家(地區)的侵權法中就為行為人明文設定了這種義務。比如《德國民法典》第823條第2項規定:“違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(指賠償義務—作者)。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。”我國臺灣地區“民法典”第184條第2項規定:“違反保護他人之法律，致使損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”這種義務的設定既具有擴大侵權法的保護范圍，彌補權利保護不足的功能，又具有使侵權法與其他領域的法律規范相銜接，從而簡化立法，完善理論的功能。因此，我國侵權法理應包括這種義務。

所謂保護他人的法律，指一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益的法律。一般而言，保護他人的法律除包括狹義的法律外，還包括行政法規、行政規章、地方性法規以及司法解釋等。具體而言，除包括為保護特定領域的弱勢群體而專門制定的法律如未成年人保護法、婦女權益保護法、產品質量法、勞動法、道路交通安全法等，還包括其它法律中以保護他人為目的的那部分法律條款。總之，以這些法律或條款是否保護個人的權益為判斷標準，但如果專以維護社會公共秩序為目的的法律或條款則不屬于保護他人的法律。“所謂保護他人的法律，系指保護他人為目的的法律，即指任何以保護個人或特定范圍之人為目的的法律而言，如專以保護公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內。”［22］如刑法中關于危害公共安全犯罪的規定，雖能間接保護社會之所有人，但法律本身的目的是維護社會公共秩序，而不是保護他人。又如保護環境的法律，若是調整“純環境損害的，則不是保護他人的法律。”［23］

(三)安全保障義務

所謂安全保障義務是指行為人在從事社會活動時應采取合理的注意而避免給他人的人身或財產造成損害的義務。由于這些義務涉及到社會生活的方方面面，所以采取這種義務有助于維護社會生活秩序，同時也體現了侵權法的人文關懷精神。

2003年12月最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定了此類義務:“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。”我國侵權責任法第三十七條對此類義務也作出了規定:“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”從這些規定可以看出安全保障義務的義務來源有二:一是公共場所(既包括經營場所也包括非經營場所)的管理人所承擔的安全保障義務;二是群眾性活動的組織者對特定他人所承擔的安全保障義務。筆者認為，它既應包括社會活動的組織者對特定他人所承擔的安全保障義務，也包括在一般的社會活動中，行為人由于實施了某種在先危險行為而對特定他人所承擔的安全保障義務。當然從根本上說，安全保障義務的終極來源是因為行為人的行為或社會活動給他人的人身或財產帶來了損害的危險，根據自己責任原則其理應在行為時負擔合理的注意義務以避免危險從而保障他人的安全。

在這三種義務類型中，前兩種義務類型是法定的。但是不得侵害他人合法權益的義務這一義務類型是抽象的、一般的，也可以說是一種“宣言性”的“兜底”義務。以保護他人為目的的法律所設定的義務則是這三種義務類型中最具體、最具操作性的，也是侵權法保護他人人身和財產合法權益最鮮活的體現。而安全保障義務則是這三種義務類型中最具生命力和活力的，也是適用范圍最廣泛的，它適用于社會生活的方方面面。因此，它必將會在彌補侵權法的立法不足，最大程度地實現被侵害的合法權益得到救濟這一法律理念起到至關重要的作用。

［注 釋］

①有關注意義務理論的內容可詳見本文作者論文《注意義務概念與淵源探析》(《泰山學院學報》2007年第4期)，《違反注意義務判斷標準的類型化分析》(《泰山學院學報》2006年第4期)。

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［4］［13］［20］張新寶.中國侵權行為法［M］.北京:中國社會科學出版社，1998:90，136，86.

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［8］張新寶.侵權行為法的一般條款［J］.法學研究，2001，(4).

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