論國際條約在中國的適用

李燁

(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 200042)

作為當(dāng)代國際法最主要的法律淵源，國際條約是各締約國在各自國家利益的基礎(chǔ)上，通過對各種利弊的權(quán)衡及各種因素的綜合考量而締結(jié)的，是調(diào)整各種國際關(guān)系的重要法律工具。因此，就一國而言，國內(nèi)法與其所締結(jié)或參加的條約不應(yīng)發(fā)生沖突。然而在國際法實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，各國對國際條約在締約國國內(nèi)的適用方式、國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系等問題上存在很大不同。

隨著我國綜合國力的不斷增強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)交往不斷擴(kuò)大，我國締結(jié)和參加的條約也日漸增多，如何處理國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系來使條約在我國得到更好的適用這一問題日益迫切。筆者認(rèn)為，對此問題的研究具有理論與實(shí)踐雙重意義。

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的原理概述

首先，國際法與國內(nèi)法兩者究竟同屬于一個(gè)法律體系，還是分屬于不同的法律體系，這個(gè)問題長期在國際法理論上頗具爭議，同時(shí)也是一個(gè)不可回避的實(shí)踐問題［1］。縱觀世界各國理論與實(shí)踐的歷史，對于該問題存在著三種不同的學(xué)說，并形成兩大派別。一派為“一元論”，主張國際法與國內(nèi)法同屬于同一法律體系;另一派別為“二元論”，即國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系。另外有學(xué)者認(rèn)為還存在“否定論”，即否認(rèn)國際法為真正的法律。也有學(xué)者認(rèn)為在后來的國際法實(shí)踐中又產(chǎn)生了“協(xié)調(diào)論”［2］、“自然調(diào)整論”［3］。筆者在此僅簡要討論“一元論”和“二元論”。

這里的“一元論”分為國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說。前者，認(rèn)為國際法作為法律與國內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系，在這個(gè)法律體系中，國際法是依靠國內(nèi)法才得到其效力的。由于國際法的效力來自國內(nèi)法，國際法于是就成為國內(nèi)法的一部分，堪稱國家的“對外公法”。而相反，國際法優(yōu)先說認(rèn)為國際法與國內(nèi)法的沖突是較高規(guī)范與較低規(guī)范之間的沖入，國內(nèi)法的效力低于國際法，因此國內(nèi)法就應(yīng)該絕對服從于國際法［4］。主張“一元論”的國家主要有法國、德國、荷蘭、波蘭和瑞士等國家。“二元論”，又稱“平行說”，認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)互補(bǔ)隸屬、地位相等的法律體系。無論是“一元論”還是“二元論”，雖都具有各自的優(yōu)劣，但也僅僅是對國際法與國內(nèi)法相互關(guān)系的片面認(rèn)識。在各國的實(shí)踐中，完全采用“一元論”或“二元論”的國家非常少見，絕大多數(shù)國家的憲法都是處于“一元論”與“二元論”之間，采取一種混合的方法［5］。隨著國際關(guān)系的不斷發(fā)展，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系也隨著時(shí)間的推移和各國實(shí)踐發(fā)生著細(xì)微的變化。

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，歸根到底，是國家如何在國內(nèi)執(zhí)行國際法的問題，也就是國家履行國際法義務(wù)的問題［6］。由條約創(chuàng)設(shè)的權(quán)利與義務(wù)是否需要在國內(nèi)法中得到實(shí)施，以及如果需要，它們事實(shí)上是否可以得到實(shí)施是一個(gè)國際法學(xué)家和國內(nèi)法學(xué)家共同關(guān)心的問題［7］。這里就涉及到國際條約在締約國內(nèi)的適用問題。根據(jù)“條約必須遵守”原則，也根據(jù)《維也納條約法公約的規(guī)定》，適用條約是締約國的義務(wù)，而一國采用何種方式將國際條約引入到國內(nèi)法律體系屬一國內(nèi)部的問題。一般來說，只要一國履行了它的(條約)義務(wù)，它是如何履行的，國際法并不關(guān)心［8］。盡管如此，各國將如何在適用國際法規(guī)則、在多大程度上適用將直接關(guān)系到國際法規(guī)則在整個(gè)國際層面的效力問題，也反映了各國對于其所承擔(dān)的國際義務(wù)的態(tài)度及履行。

一個(gè)在國際上已經(jīng)生效的條約，其規(guī)定在各國國內(nèi)得到執(zhí)行，以得到各國國內(nèi)法的接受為條件［9］。接受分為兩種:一是將條約規(guī)定直接轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法;二是無需轉(zhuǎn)變而將條約規(guī)定納入國內(nèi)法。前者即“轉(zhuǎn)化式”，是指必須通過國內(nèi)立法機(jī)關(guān)以一定的立法程序?qū)⒁豁?xiàng)國際條約的內(nèi)容制定為國內(nèi)法后，才能在國內(nèi)適用。轉(zhuǎn)變的意義在于它完成了從國際法到國內(nèi)法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。采用這種方式的國家為英國以及受“二元論”影響較大的意大利;后者即“采納式”(也稱“納入式”)，是指將條約的規(guī)定一般地納入國內(nèi)法而無須為每個(gè)條約制定另一個(gè)國內(nèi)法，以便將條約規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，條約可以視為本國法律的一部分由國內(nèi)法院直接適用。采用“采納式”的國家主要有法國、瑞士、荷蘭等歐洲大陸國家。

筆者認(rèn)為，在國際法日趨集中化的背景下，轉(zhuǎn)化的方法顯然不符合時(shí)代發(fā)展的潮流，在很多情況下轉(zhuǎn)化方法實(shí)質(zhì)上是一種重復(fù)勞動。隨著我國國力的增強(qiáng)，所參加和締結(jié)的國際條約數(shù)量也越來越多，內(nèi)容也越來越龐雜，如果每一項(xiàng)國際條約都需要通過轉(zhuǎn)化的方式加以適用，則必然會造成沉重的立法負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)人力物力資源，同時(shí)也會在一定程度上對條約在國內(nèi)的切實(shí)履行有所損益和拖延，很顯然會有礙于條約在國內(nèi)的適用，甚至嚴(yán)重者還會產(chǎn)生相應(yīng)的國家責(zé)任。當(dāng)然我們也不能完全否定轉(zhuǎn)化式的方法在國際條約適用方式上的作用。條約如何在國內(nèi)適用應(yīng)取決于條約本身的性質(zhì)和特點(diǎn)，例如我國不同的機(jī)關(guān)所簽署或批準(zhǔn)的條約有著不同的等級和效力，這就需要分類進(jìn)行處理，筆者將在下文闡述。通常的做法是針對不同性質(zhì)或內(nèi)容的條約分別采用上述兩種方式。很典型的一個(gè)例子即英國，英國對于國際條約和國際習(xí)慣分別采取不同的方法使其得到英國國內(nèi)的接受。對于國際習(xí)慣，英國將其看做是國內(nèi)法的一部分，采用采納的方法無須轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法即可被英國的法院所承認(rèn)并直接適用;而條約不能直接適用于國內(nèi)法院，只有經(jīng)過議會的立法程序并轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后才能在國內(nèi)適用。

二、國際條約在中國的適用

目前，我國憲法就條約問題始終保持回避的態(tài)度。關(guān)于國際條約與我國國內(nèi)法的地位、關(guān)系以及國際條約在我國的適用方式，我國憲法及憲法性法律文件都沒有作出原則性的規(guī)定。僅在一些專門性法律、法規(guī)中作出了條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，條約效力高于國內(nèi)法的規(guī)定。例如，1982年《民事訴訟法》第238條規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約，但是，我國申請保留的條款除外。”以此為開端，之后的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《民法通則》、《海商法》等都作了類似的規(guī)定［10］。

(一)條約在我國法律體系中的地位

世界上絕大多數(shù)國家的憲法一般都對條約在本國法律體系中的地位作出相應(yīng)的規(guī)定，然而中國無論是憲法還是憲法性法律，對于條約的地位問題均未有所提及，在這一問題上產(chǎn)生了一定的混亂和不穩(wěn)定。根據(jù)1982年《民事訴訟法》的規(guī)定，李浩培先生認(rèn)為國際條約的地位優(yōu)越于中國國內(nèi)法。因此，適用該條約的結(jié)果，不論有關(guān)的條約締結(jié)在國內(nèi)法以前或以后都應(yīng)適用條約的規(guī)定。這也表明了中國貫徹條約必須善意履行的原則的堅(jiān)決性［11］。然而，雖然之后的不少法律法規(guī)都規(guī)定了類似內(nèi)容，涉及民事、野生動物保護(hù)、郵政、外國人出入境等方面，但有些法律法規(guī)只涉及民事和行政管理等特定事項(xiàng)，政治性并不強(qiáng)［12］。因此不能武斷地說中國有國際條約的地位高于國內(nèi)法的一般規(guī)定。

另外一點(diǎn)值得注意，我國的國際條約根據(jù)批準(zhǔn)或決定的機(jī)關(guān)的不同是有相應(yīng)等級效力之分的，主要分為有全國人大常委會決定批準(zhǔn)和廢除的條約和重要協(xié)定、有國務(wù)院核準(zhǔn)的條約和協(xié)定以及無須全國人大常委會批準(zhǔn)或國務(wù)院核準(zhǔn)即可生效的協(xié)定。很顯然，對這些不同等級效力的條約及重要協(xié)定需要進(jìn)行分類，每一類在我國法律體系中的地位和等級都會有所不同。筆者同意王鐵崖先生的觀點(diǎn)，即不能斷言在我國國際條約絕對優(yōu)于國內(nèi)法，或籠統(tǒng)地說條約在我國與國內(nèi)法具有同等法律效力亦不夠精確［13］。

(二)條約在中國國內(nèi)法上的接受

正如上文所述，我國憲法及憲法性法律都未對條約在中國國內(nèi)法上的接受作出明確規(guī)定，既沒有規(guī)定轉(zhuǎn)化方式，也沒有規(guī)定納入方式，《憲法》僅原則性地簡單規(guī)定了國務(wù)院的締結(jié)權(quán)及全國人大常委會的決定批準(zhǔn)與廢除權(quán)。學(xué)者們對這一問題也一直存在較大分歧，導(dǎo)致很多國際條約在我國的適用過程中出現(xiàn)了一些紕漏，目前的通說是采用納入的方式使國際條約在中國得到適用。原因很明顯，從1982年《民事訴訟法》238條之規(guī)定以及隨后的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》等一些專門性法律的相似規(guī)定，到最高人民法院一些規(guī)定當(dāng)國內(nèi)法與我國所承擔(dān)的國際條約義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)適用國際條約的有關(guān)規(guī)定的司法解釋，如1988年《關(guān)于執(zhí)行中外司法協(xié)助協(xié)定的通知》、1995年《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》等，再到我國的外交聲明中明確指出在國際上對中國生效的條約具有國內(nèi)法律效力，這些法律、法規(guī)、司法解釋及外交聲明使我國很多學(xué)者認(rèn)為納入的方式很具有說服力。關(guān)于條約在國內(nèi)的生效，納入比較簡便一些，且符合國際法的集中化趨勢，也符合中國在實(shí)踐中的一貫立場和做法。因此，中國采用納入的做法較好［14］。

筆者認(rèn)為，僅憑借這些法律、法規(guī)、司法解釋及外交聲明并不能證明我國采用納入式的方法使我國所締結(jié)和參加的條約在國內(nèi)得到適用。首先，很重要的一點(diǎn)是，上述法律文件僅僅是對個(gè)別國際條約在中國直接適用的規(guī)定。而條約的適用方式與條約在一國國內(nèi)法上的接受方式是兩個(gè)不同的概念，前者以后者為基礎(chǔ)［15］。條約的適用一般來說包括三個(gè)方面的內(nèi)容:條約在國內(nèi)法上的接受;區(qū)別自動執(zhí)行條約和非自動執(zhí)行條約;條約與國內(nèi)法的相互地位。其次，如上文所述，這些法律法規(guī)僅僅是一些專門性的法律，涉及的領(lǐng)域比較狹窄，大多集中在民事、行政管理領(lǐng)域，代表性不強(qiáng)，因此不能片面地認(rèn)為我國將賦予條約以國內(nèi)法律效力的方式作“納入”理解。

三、關(guān)于條約在中國適用的幾點(diǎn)思考

筆者認(rèn)為，我國憲法對條約問題的回避態(tài)度是一切與條約相關(guān)問題產(chǎn)生的根源。我國近年來所締結(jié)和參加的條約數(shù)量越來越多，形式越來越豐富，所涉及內(nèi)容的范圍也越來越廣，如果沒有憲法或憲法性法律文件對這些問題作一個(gè)概括性原則性的統(tǒng)一規(guī)定，在條約的適用上就需要大量的專門性立法或司法解釋來一一規(guī)定，這種做法是非常不明智的，也會造成法律法規(guī)之間的混亂和沖突。憲法是我國的根本大法，在憲法中明確地原則性地規(guī)定條約(包括國際習(xí)慣)在我國法律體系中的地位，條約在我國的接受方式、適用方式、條約的執(zhí)行等一系列問題，不僅可以減少實(shí)踐中的混亂做法，也可以減輕立法負(fù)擔(dān)，有利于國際條約和國際習(xí)慣在我國得到切實(shí)貫徹和實(shí)行。

對于條約在中國的適用問題，中國可以借鑒美國的做法，即將所簽署或締結(jié)的條約根據(jù)一定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)分為自動執(zhí)行的條約和非自動執(zhí)行的條約。前者是指條約經(jīng)國內(nèi)接受后，無須再用國內(nèi)立法予以補(bǔ)充規(guī)定，即應(yīng)由國內(nèi)司法或行政機(jī)關(guān)予以適用的那類條約。后者是指尚須再用國內(nèi)立法予以補(bǔ)充規(guī)定才能由國內(nèi)司法或行政機(jī)關(guān)予以適用的那類條約。這種混合式的方法無疑是一種較好的折中方法，既能夠減輕立法負(fù)擔(dān)，又能夠提高條約適用的效率。李浩培先生指出凡把條約一般地接受為國內(nèi)法的國家，實(shí)際上都有區(qū)別自動執(zhí)行和非自動執(zhí)行的條約的必要［18］。正是由于我國的法律規(guī)定的缺漏，在很多具體問題的處理上出現(xiàn)了差錯(cuò)。我國最高法院在直接適用WTO規(guī)則問題上顯示宣稱直接適用，后又表示不直接適用即是典型的一個(gè)例子。筆者認(rèn)為針對不同等級和效力的條約應(yīng)適用不同的接受方式，同樣，也應(yīng)確定不同的適用方式。一般而言，內(nèi)容具體、具有可操作性的條約、與公民個(gè)人利益聯(lián)系緊密的“私法性條約”宜采取直接適用的方式，而內(nèi)容原則、抽象，不具有可操作性的條約、與國家利益聯(lián)系緊密的“公法性條約”宜采取間接適用的方式［16］。

當(dāng)然，這里還有一個(gè)自動執(zhí)行條約與非自動執(zhí)行條約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題，現(xiàn)在按照美國的判例法，在原則上一個(gè)條約，除非含有需要立法執(zhí)行的明文規(guī)定，或者由于其涉及必須經(jīng)美國國會立法才能實(shí)施的政府行動，因而按其性質(zhì)是不能徑直適用的那類條約，就是自動執(zhí)行的條約。李浩培先生也在《條約法概論》中指出了實(shí)踐中濫用非自動執(zhí)行概念的可能性。這點(diǎn)說明，我們在借鑒的過程中應(yīng)該盡量避免這種情況的出現(xiàn)，具體來說還應(yīng)由我國的憲法或憲法性法律文件對區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)作出明確嚴(yán)格的規(guī)定。

對于條約在我國法律體系中的地位等級問題，陳寒楓等人曾就該問題提出過設(shè)想:(1)憲法;(2)全國人大決定批準(zhǔn)的條約、法律;(3)國務(wù)院核準(zhǔn)的條約、行政法規(guī);(4)無須決定批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)的條約、部門規(guī)章。隨后一些國內(nèi)學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為同意位階的條約應(yīng)優(yōu)先于國內(nèi)法適用。

在筆者看來，這種設(shè)想有兩點(diǎn)可取之處。首先，將條約的效力置于我國憲法之下，維護(hù)了我國憲法是根本大法的權(quán)威，任何條約包括國際習(xí)慣都不得與憲法相抵觸。任何國家在締結(jié)和簽訂條約時(shí)首先考慮的就是國家主權(quán)原則，以憲法所保護(hù)的本國國家及人民的利益為根本出發(fā)點(diǎn)，而國際條約在本質(zhì)上說是一種國與國之間通過協(xié)商、讓步達(dá)成的一種契約，其性質(zhì)也決定了應(yīng)將其置于一國憲法之下。其次，這樣一種設(shè)想也進(jìn)一步避免了國際條約與國內(nèi)法的沖突問題。將不同等級的條約按照不同位階納入整個(gè)法律體系中并進(jìn)行分類，使得我國人大常委會、國務(wù)院在批準(zhǔn)決定條約時(shí)能夠充分考慮已存上下位階法律的規(guī)定，及時(shí)對條約作出保留、修改，或?qū)l約作出與已有法律不相沖突的解釋或變通條約的效力，或變通相關(guān)國內(nèi)法的效力。

總之，國際條約是最重要的國際法淵源，也是推動國際關(guān)系不斷發(fā)展的動力之一。然而只有國家才是國際法的主體，才是國際條約的履行者。國際條約的真正發(fā)揮作用卻需要得到各國國內(nèi)法上的接受，并且在締約國國內(nèi)得到貫徹施行。條約在國內(nèi)的適用問題不僅是國際法理論界一直爭議的焦點(diǎn)，對這一問題的研究具有立法理論和實(shí)際操作的雙重意義。在國際交往日益頻繁的今天，我國所締結(jié)和參加的國際條約數(shù)不勝數(shù)，更需要我國對這一問題作出系統(tǒng)的明確的規(guī)定。

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