我國私募基金存在的問題與對策

翟慶家

(武漢冶金管理干部學院 文法系,湖北武漢 430081)

一、私募基金及其存在的必然性

私募基金是指通過非公開的方式向特定投資者、機構與個人募集資金,按投資方和管理方協商回報進行投資理財的基金產品。其方式基本有兩種,一是基于簽訂委托投資合同的契約型集合投資基金,二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。

隨著我國社會主義市場經濟體系的建立,我國經濟發展出現多元化,經濟的多元化發展促進了理財方式的多樣化,從而使私募基金有了服務的對象和市場;其次,私營經濟中的有限合伙企業制為私募基金的發展提供了可借鑒的模式和經驗;再次,中國以減少政府干預、保護非公有制經濟的合法權益為主要內容的經濟改革,為私募基金等非公有制經濟形態的發展創造了良好的條件;最后,隨著我國經濟的快速發展和人們生活水平的提高,人們有能力、有余力投資私募基金,從而為私募基金的發展提供了強有力的資金支持。

二、私募基金存在的問題

目前,我國私募基金還處于無序狀態,主要表現在:

1.私募基金本身不具有合法地位

目前,我國并沒有關于私募基金的專門法律法規,私募基金本身并未得到我國法律的承認,只能在地下開展活動,不僅導致國家稅收流失,財務管理混亂,而且許多不規范行為,影響了整個證券市場的正常社會秩序。

2.主體不適格

在委托人方面,主要表現在委托人不具有將資產委托給他人代理經營的權力。依我國現有規定,社會保障基金、住房公積金等公益性基金,只能進行銀行存款和國債投資,以確保廣大受益人財產的安全。不少基金管理單位紛紛將公益性質的基金委托給中介機構,不少分公司或其他分支機構也存在一部分閑置資金,為追求高收益,它們紛紛將閑置資金委托中介機構,進行“地下私募基金”投資,但其總公司沒有授權其將資產委托他人管理。在受托人方面,基本都沒有經營資產管理的資格,而以投資咨詢、財務顧問之名,行私募基金管理人之實。在托管人方面,不少金融機構如銀行、證券公司、信托投資公司沒有被授予監管資格。這樣在私募基金三方面主體都不具有相應資格時,不發生糾紛也罷,一旦發生爭議,該私募基金合同是不受法律保護的,各相關當事人的權利得不到應有的保護。

3.私募基金托管方監管不力

在投資者將資金委托給投資公司等中介機構后,一般都要求第三方證券公司擔任監管方:負責對被監管帳戶的股票實時監控,保證證券帳戶市值與資金帳戶市值之和不低于一定金額,當低于這一警戒線時負有平倉義務。在投資基金中,是否平倉、何時平倉、如何平倉都是由基金管理人自主決定,除非基金管理人違法,托管人無權干預。同時,一旦證券公司監管不力,將給基金造成巨大損失,并釀造不必要的糾紛,也增加了證券公司的風險。

4.私募基金缺乏基金有效治理結構

由于私募基金并非按照信托原理或公司法原理加以構建,所以沒有形成基金資產所有權、管理權和監管權“三權分立”的制衡機制,是屬于一種松散型的組織體;基金管理人沒有形成有效的組織結構,不少就是一個皮包公司,責任不明確;投資者的權益多以保底收益的書面或口頭承諾,因這種承諾與我國現行有關法律法規相抵觸而得不到保證,投資者投資風險大,因此我國實際中以私募基金命名的非常少。

三、規范私募基金的對策

私募基金在我國產生是市場需求的結果,一味地堵是不可取的,唯一的辦法是疏導,為此應采取有力措施,使私募基金浮出水面,進行陽光下的競爭。

第一,要承認、接納私募基金。以法律的形式明確賦予私募基金合法地位,盡快出臺有關私募基金的法律法規。例如制定私募基金管理條例或管理辦法,明確規定私募基金的法律地位、私募基金公司的設立條件及組織形式與運作方式、私募基金經理執業的資格和條件、私募基金管理人的職業道德和職業紀律、私募基金的業務范圍、權力義務和法律責任等等。

第二,允許不特定金錢信托私募基金對收益保底。我國現行的《信托投資公司管理辦法》第32條規定,信托投資公司經營信托業務不得承諾信托財產不受損失或者保證最低收益,不得以經營資金信托名義吸收存款,否定了信托保底承諾的合法性。但這并不排除在私募基金中加以引進,一是該辦法是中國人民銀行頒發的行政規章,法律地位比較低;二是該辦法僅針對信托公司行為,而不涉及其他基金受托人行為。因此,如果在投資基金法中對不特定私募基金保底承諾加以合法化,應無法律障礙。

第三,實行私募基金業的監督管理制度。指定或建立專門的機構對私募基金業進行有效的監督管理,將私募基金納入證券法監管范圍,對操縱市場、內幕交易、虛假信息等違法行為嚴厲查處,以規范私募基金市場秩序。

第四,建立完善私募基金治理結構,建立有效的激勵約束機制。私募基金發展從一開始就應納入規范化之路,注重從基金治理結構方面對各項制度加以安排,提供完善的制度供給。地下私募基金建立了一套捆綁機制,或以保證金或以持有基金份額等方式,締結基金管理人與投資者風險共擔體制。一旦發生虧損,該部分被首先用來彌補基金損失。無論是契約型還是公司型,該種損益共擔機制應予以堅持。這樣能夠有效地保證基金管理人為基金和投資者利益最大化謹慎勤勉地工作,實現自身與投資者的雙贏結局。