日本傳統法文化“義務本位論”反思
——以若干被引證的“案例”為中心

鄭二為 李 雪 王曉明

（長春工業大學人文學院，吉林長春130012）

日本傳統法文化“義務本位論”反思
——以若干被引證的“案例”為中心

鄭二為 李 雪 王曉明

（長春工業大學人文學院，吉林長春130012）

本文分析了日本傳統法文化研究的相關文獻中引證的幾個案例，包括“三方一兩損”、道路交通法以及“鄰人訴訟”事件，認為不能得出日本傳統法文化“義務本位”以及日本人權利意識淡漠的結論。與西方法文化崇尚直白地主張個人權利不同，日本傳統法文化通過義理規范等約束當事人采取溫和的、婉轉的方式主張自己的權利。日本法的民族性并沒有在移植西方法的過程中被消解，日本的傳統法文化仍然在日本社會起著重要的作用。日本不僅僅是移植西方法的典范，更是西方法與本土法融合的典范。

日本；法文化；義務本位

雖然對于日本法文化還沒有較全面的學習，更沒有深入的研究，但是從目前可以看到的文獻而言，覺得對于日本傳統法文化“義務本位”的論斷無論是在法理上還是在證據上，都是值得商榷的。對于日本傳統法文化義務本位論，本人傾向于認為這是對日本傳統法文化的誤讀，而且這種誤讀與對中國傳統法文化的誤讀極為相似。例如，都是在“西法優越”的前提下的展開，都是“尋找西法移植的沃土”意識的顯現，都是重構本土文化以適應移植西法要求理念的表達。歷史地看，日本移植西方法與中國向西方看齊之戊戌變法等，都是出于特殊的原因。日本之急于擺脫束縛與中國之急于反敗求勝，都使得當時的理念出現強調西方法的優勢的傾向，很少有人談及西方法有何弊病，而對西方法的崇尚，又往往是與對自身傳統的批判聯系在一起甚至是以批判自身傳統為基礎的，此種傾向在不同層面延續至今。在這樣的前提性取向中，厭訟成為東方傳統法文化的標志性缺陷。因此，本文僅就自己關于日本法文化的研讀心得與所引起的思考，尤其對幾個用于論證日本傳統法文化“義務本位”的例子的觀察，挑出若干片段理出一些頭緒，權充論文以供批判。這其中的“案例”，有些并不是實案，說是事例較為準確，為分析方便，稱之為“案例”。如“三方一兩損”的故事，并非實案，而且，據稱“三方一兩損的案例缺少史實依據，法官大崗越前守也很可能是一個虛擬人物”，但是，一者“故事中反映出來的日本傳統法律文化中圓滿解決糾紛的觀念一直延續至今日”，二者從文化傳統的角度說，這正可以反映長久以來形成的“意識”，因此，將這一案例當做實案來分析。

一、“三方一兩損”：解紛息爭的日本傳統與棚瀨孝雄的“管理模式”論

“三方一兩損”的故事被用來說明許多問題。據華夏等著《日本法律繼受與法律文化變遷》，“三方一兩損”的故事典出《大崗政談》，是“一段類似包公形象的法官大崗越前守基于衡平法斷案的佳話”，在日本流傳甚廣。①華夏，趙立新，〔日〕真田芳憲：《日本的法律繼受與法律文化變遷》，北京：中國政法大學出版社，2005年7月第1版。這一膾炙人口的故事有許多種版本，反映了日本人解紛息爭的觀念與法律意識的變化。本文選取被引用作為例證的版本（以下簡稱B版本）與網絡上找到的自認為較為“原始”的版本（以下簡稱A版本）作為分析依據。①A版“三方一兩損”：“三方一兩損”的故事發生在江戶時代的江戶，江戶人有死撐面子的習慣。據說江戶的匠人有把當天手頭的錢全部很瀟灑地花光的習慣。住在淺草阿部川町的泥瓦匠金太郎撿到了一個裝著收據和圖章的錢袋，里面有三兩金子。通過收據得知失主是住在神田小柳町的木匠吉五郎，立刻動身去歸還。吉五郎不但不感謝，反倒一頓臭罵：你這家伙真是愛多管閑事。我好不容易丟了錢，心情與愉快地在這里喝酒！你卻巴巴地老遠送來。我今天又得想法子把這三兩金子花光。太費勁了！行了，把收據和印章留下。你就要了這三兩金子吧，給你了，拿走！金太郎也是個死心眼：“既然知道東西是你的，當然該還給你了。我又不是為了要金子來還你的！”兩個人你一句、我一句互不相讓，最終互相撕打起來。吉五郎的房東出來調停，反說金太郎不是，金太郎只好道了歉離去了。可是金太郎家的房東知道了這一切之后，非常生氣，把這件事告到了南町奉行的長官大岡越前守那里。大岡越前守馬上派人把吉五郎和金太郎傳來，問他們誰肯接受這金子，可是他們還是誰也不肯接受。大岡越前守無奈只好自己再出一兩金子，宣布褒獎吉五郎和金太郎每人2兩金子。這事才算了結。這兩個人如果不鬧意氣，無論誰都有機會得到三兩金子，結果只得了二兩，大岡越前守也出了一兩，等于是三人各損一兩，所以這個結果就叫“三方一兩損”。

“三方一兩損”的確反映了日本傳統的處理糾紛的理念，但是，這不能成為“義務本位論”的依據，也不能成為法律意識淡漠的依據。在A版故事中，“面子”，即義理，起到了極為關鍵的作用，將此事告到法官面前的既不是還金者，也不是失金者，而是還金者的房東，法官大崗越前守是出于“無奈”才拿出一兩銀子的。而在B版故事中，卻是“權利”，即“所有權”，起到了關鍵作用，此事也并未“起訴”到大崗法官那里，而是大崗法官“正巧”路過，大崗法官則是出于對雙方相讓的由衷贊賞而欣然自損的。令人回味的是，所謂“三方一兩損”中的爭議雙方爭論的焦點看上去并不是自己的權利必須實現，而是自己的義務必須履行。這其實正說明日本人的權利意識是非常強烈的——不是自我權利意識強烈，而是權利意識強烈。而西方的權利本位或權利意識實質是自我權利意識或自我權利本位，這大約也就是西方個人主義盛行的法文化映像。

此外，A版“三方一兩損”看上去雖較為細膩，但正是這細膩，反映出了日本傳統文化中的義理人情觀，以及法官斷案中義理人情的重要影響。而且，也反映出“義理世界”自身的沖突。這與中國的傳統司法理念形異神似——中國的法官不會拿出一兩銀子來化解糾紛，即使在傳說中也不會產生這樣的情節，但同樣會將人倫情理看得很重。

“三方一兩損”的故事似乎是驗證了棚瀨孝雄關于日本訴訟率低的“管理模式”論。法官大崗越前守的介入——無論是“碰巧”還是受理投訴——及其解決方式，很契合“管理模式”論的立場。棚瀨孝雄認為訴訟率低是日本國家制度設計的“管理模式”，通過設置滿足當事人的非訴訟渠道——當前流行的替代性糾紛解決機制——來達到社會控制的目的。②參見何東，莊燕菲：《“鄰人訴訟”事件與日本人法意識研究流變》，《浙江社會科學》，2011年第2期。這種“管理模式”論，是否與“喧嘩兩成敗法”的制度設計初衷相吻合，可能成為探索厭訟文化形成與發展的有益課題。如果從“管理模式”論的視角出發，就不能得出“義務本位”或“法律意識淡漠”的結論。就大崗越前守的這兩個故事來看，大崗法官的裁判往往不是根據法律，而是依靠智慧、依據情理。雖然形式上不是以保護權利為目的，但在實質上仍然是保護權利。稱大崗越前守是基于衡平法斷案，顯然帶有保障權利的含義。

二、道路交通法之“優先權”、“不妨礙義務”與千葉正士的“廣泛文化背景論”

川島武宜在其《現代化與法》中，提到了關于道路交通法的兩個例子。

第一個例子是對美日法律文本的比較：“試舉我們身邊的事例，來說明日本人在‘權利’問題上缺乏法意識的現象。美國的道路上不時能看到‘Yield Right of Way’、‘Yield’的道路標志。這意味著‘請給擁有優先通行權的車輛讓道’。比如，從窄路向寬道過度時，相對從窄路開出的車輛而言，通過寬路的車輛有優先權。該優先權即‘right of way’。這出于‘車輛互相之間成立權利關系’的構想（法律家所謂‘法構成’）。可是在日本，同樣情況卻不被視為‘權利’。雖然道路交通法中規定了車輛行駛的先后順位，但條文寫到：‘……不得妨礙該車輛的行進’（第36條第3項）。它的支配性理念，不是優先通行車輛的‘權利’，而是讓道一方車輛的‘義務’。即在這里也能象征性地看到，不是所謂‘權利本位’而是‘義務本位’的思維方式。”③〔日〕川島武宜：《現代化與法》，申政武，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第149－150頁。

川島武宜的例子并不能充分地說明日本傳統法文化是義務本位而非權利本位。把“優先權”規定視作“權利本位”，把“不妨礙義務”視作“義務本位”，是把個別當整體了。權利條款與義務條款在不同國家的不同法律中都普遍存在，美國的法律中也不是沒有“不得……”這樣的條款，日本的法律中也不是沒有“享有……”這樣的條款。而且，美國的“為享有優先通行權的車子讓路”與日本的“不得妨礙正在行駛的車輛”，具有不同的內涵和外延，并不是簡單的權利義務的“對應”。前者只是強調了權利，而后者則同時確認了權利與義務。也就是說，前者只含有單一的權利內容，而后者則含有權利與義務兩種內容。這兩種內容是：在不妨礙正在行駛的車輛的情況下，即有權通行。雖然看上去后者強調了不妨礙的義務，但是，由于它還含有不妨礙則正常通行的權利，所以，川島武宜將此種情形定義為義務本位的思維方式有失偏頗。

第二個例子是日本的裁判案例：“甚至有這樣的裁判例子：從窄路開出的卡車司機看見了寬路上行駛著的小型轎車，卻擋住轎車的道開進了寬路，結果引起交通事故。裁判所斷定小型轎車在沒有把速度減到能夠隨時停車這一點上存在‘過失’（東京地方裁判所昭和34年3月24日判決《下級裁判所民事判例集》10卷45頁以下）。我想，這與不承認優先通行權是‘權利’的想法不無關系吧。”①〔日〕川島武宜：《現代化與法》，申政武，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第150頁。在這里，雖然裁判所追究了小型轎車的過失，看上去首先強調了小型轎車的減速義務，進而保護了卡車司機的權利。然而，將此一例子與前一例子結合起來就會發現，小型轎車的減速義務是以卡車司機的正當權利為前提的。此外，川島武宜認為“一般民眾之間存在著并不一定遵守道路交通法——‘違反一兩次沒什么’——這樣的意識。”②〔日〕川島武宜：《現代化與法》，申政武，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第157頁。這說明，義務如同權利一樣，在日本人的心目中是同樣淡漠的，當然也就談不上義務本位了。實際上，根據川島武宜關于法律被視為“家傳寶刀”甚至“政府針對國民的反對和批判，意欲制定某項法律時，常常試圖用法律不過是‘家傳寶刀’的解釋來說服民眾”的論述，③〔日〕川島武宜：《現代化與法》，申政武，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第158頁。雖然不能得出日本人的傳統法律意識是法律僅具有象征意義，但是，卻確實可以反映出日本人只有在不得已時才會想到法律，法律作為最后的手段，還是盡量不采用為好，這在形式上就被看成是厭訟。但是，厭訟絕不等于權利意識淡漠或法律意識淡漠。

日本傳統法文化只是主張權利的方式與西方不同，而不是“本位”與西方不同。誠如川島武宜本人所言：“像這樣缺少‘權利’觀，完全不同性質的傳統式規范意識（義務的非確定性、非限定性），絕非法意識的特有現象，不過是日本人傳統型思考方式中共通的一般性特質的一個側面而已。”④〔日〕川島武宜：《現代化與法》，申政武，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第150－151頁。權利本位并非西方文化的獨創。

從對這兩個案例使用的觀察來看，千葉正士的主張是值得強調的：“千葉正士主張，對法進行研究，必須深入到其廣泛的文化背景之中，深入到各民族的風俗、習慣、宗教、道德等民俗之中，只有這樣，才能搞清某一法文化的形態特征。”⑤何勤華：《大木雅夫與日本比較法律文化研究》，《法律科學》，1992年第1期，總第40期。一兩個單獨的例子可以作為說明一種文化傳統的例子，但是，在法律文本中是采用權利條款的方式還是采用義務條款的方式，多是立法技術上的問題，與法文化意識關系不是很大。否則，在一部法律文本中既含有權利條款又含有義務條款，那就可以說既是“權利本位”又是“義務本位”了。

三、詞匯、權利話語與大木雅夫的“語言陷阱”論

日本傳統語言文字中沒有“權利”這一詞匯，被謹慎地用來說明日本沒有“權利”的傳統。

川島武宜在《現代化與法》中論述道：“可是為什么我國一度沒有‘權利’這個一般性名詞、或者內容相當的詞語呢？想來原因也只有一個：不存在使用這個詞的必要。”這句話的實質——可能川島武宜本人也沒有意識到——就是在當時的日本社會根本談不上什么權利義務。既然談不上權利義務問題，也就當然談不上權利本位還是義務本位。所以，義務本位，只不過是現代人用現代的眼光，去觀察古代人與古代的社會得出的結論，這不是傳統，而是現代人對傳統的誤讀。這種誤讀之所以產生，是因為兩個原因：一是對變革的期望，二是對未來的渴望。這兩種因素，看上去是理想化的，實質上卻是現實化的。首先，變革的期望將會付諸行動；其次，對未來的渴望將會決定行動的方向。所以，這些理想，都是現實的。實際上，任何理想——例如空想社會主義——都將引起現實的行動。從而，從來沒有與現實無關的理想，甚至也沒有與現實無關的空想。只不過它們的條件尚未成熟而已——不是努力的條件尚未成熟，而是實現的條件尚未成熟。

川島武宜還舉例說：“不過，即使在德川時代，個人也‘擁有’土地和房屋。毫無疑問，人們在某種意義上有著‘權利’意識。而且，從根本上不可否認，理應存在過這樣的意識：借了錢給人的人能否要求債務人歸還所借金錢。盡管如此，表達這其中共通觀念的詞語‘權利’，即西歐的傳統和現代法所稱謂的‘權利’意義上的權利卻不曾成立過，應該說這是極有意味的事實。”①〔日〕川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第140頁。川島武宜的這段話，非常值得玩味。它表明，川島武宜已經意識到了“義務本位”論可能存在的問題，但是，卻并沒有發現問題所在。進一步地，川島武宜實際上提出了他的疑問：“戰后尤其最近，我國的傳統性雇傭關系雖然急遽地變動著，但仍非常清楚地保持著它的特色。即人們認為，雇主對被雇人擁有‘權力’，但并不曾認為擁有對其勞動的‘請求權利’。而且，與此相應，被雇人也不認為有向雇主取得工錢的‘請求權’，而是想‘請允許我付出勞動’、‘讓我領受工錢’，即兩者之間不存在‘權利’關系的認識。”②〔日〕川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第141頁。“請允許我付出勞動”是否可以理解為請求權？“讓我領受工錢”是否是義務？相信沒有人把這兩種意識看成“義務本位”，至少是令人懷疑的。因為它們絕無“義務”之意，這是在向雇主主張自己的權利！只不過比較客氣而已，是出于“和為貴”的傳統以及“對暴力的認知”，正如大木雅夫的觀點，西洋人對法有一種敬畏的感情，認為法是神圣的。但這種感情并不是西洋特有的，古代東方社會如埃及、巴比倫、西伯萊、印度等國的人民對法也是既畏懼也敬仰的，只是這種畏懼和敬仰或是由于古代法律規范與宗教教義相結合，故人們出于對神的畏懼而生，或是由于法律和君權結為一體，古人們攝于“天人合一”之君主專制之淫威而發。③何勤華：《大木雅夫與日本比較法律文化研究》，《法律科學》，1992年第1期。而這正是棚瀨孝雄所說的“權利的構想始于暴力的認知”。④〔日〕棚瀨孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平，譯，北京：中國政法大學出版社，2002年6月第1版，第108頁。據我的理解，盡管雇主不認為對被雇人擁有勞動的權利請求權，但是，這并不意味著被雇人有為雇主勞動是義務的意識。而是對權力——在這里，即應按照川島武宜之論區分權利與權力——的認知。而基于權力的義務與基于權利的義務是完全不同的。

川島武宜闡述他的權利觀時，特別強調兩點：一是他所說的權利概念，與以往法律學者對權利的解釋有重大區別，“‘權利乃法所賦予的意志的力量’、‘權利乃法所保護的利益’等類似法律學家的說明，不過是為了用語言來表現或說明裁判規范而構成的dogma（公理）或記述，同我在這里作為問題的、裁判以前社會生活平面上人們所擁有的意識卻沒有關系。所以，這些不能成為對我的問題的回答”；⑤〔日〕川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第142頁。二是“至少在考慮上述日本的問題時，恰恰有必要區別‘權利’同‘權力’，僅僅標上強制裝置保障的記號，無法解答這一重要問題。”⑥〔日〕川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第142－143頁。川島武宜認為：“社會學學者中雖然有人從社會學的立場出發把‘權利’的概念問題化，但那些人主要把裁判或法的懲罰作為當然的前提，且將焦點置之其上，說明——或是構成分析工具的概念——如下：權利‘由一定強制裝置所保障的某一利益’。但是依照這樣的說明或概念構成，則很難區別‘權利’與‘權力’。”⑦〔日〕川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第142頁。川島武宜在闡述若要從他事物中將權利區分出來，應取怎樣的標志問題時說：“‘權利’的前提是，B對A負有完成某種行為的義務。”⑧〔日〕川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，第143頁。這大概就是為什么日本法文化中的法意識被認為是“義務本位”的原因了。然而，持此種觀點的人，包括川島武宜，都沒有意識到，此種意識并沒有包含人們——日本人——對于權利的理解的全部內容。川島武宜在《現代化與法》中引用了谷崎潤一郎的論述：“正如大家所看到的，原文只是六行，英文則拉長至一十三行。的確，英文補充了大量原文里沒有的詞句。比如，……就是說，英文要比原文精密，沒有含混不清之處。原文不解自明之處盡量不多言，英文則極盡清晰之能事。”川島武宜認為谷崎“及其貼切地論及日語的這一特質”。

但是關于日本歷史上曾經沒有權利這一詞匯這一論據，恐怕是所有論據中最沒有證明力的。大木雅夫認為不能以沒有權利這個詞匯來斷言沒有權利意識，因為在明治以前也沒有義務這個詞匯，歷史上日本人的法律意識不但不低而且很高，日本人的權利意識與西方人沒有根本性差異，這與河合隼雄、加藤雅信編著的《人心與法》的結論是一致的——通過對日本、美國、中國的問卷調查得出的結論是，這三國的法意識并沒有太大的區別。但是，村上淳一卻認為日本人在官司不如人意時不惜一切代價以各種理由上告不是基于通過實現自己的權利主張來形成社會秩序的責任感，而是對利益的貪求，這樣的訴訟再多也不能證明日本人與西方人具有同樣強烈的權利意識。⑨何東，莊燕菲：《“鄰人訴訟”事件與日本人法意識研究流變》，《浙江社會科學》，2011年第2期。的確，訴訟的數量并不僅僅決定于權利意識，無論怎樣都不能僅以訴訟數量的多少來證明權利意識或法律意識的強弱，因為引起訴訟的原因是多種多樣的，絕非權利意識或法律意識一種。

雖然當今有了這些詞匯，但是棚瀨孝雄認為，在今天的日本，“一方面，權力話語得到了一般性的接受，另一方面，當權利在實際生活場景中得到主張時，我們依然會感到陌生。”因為“‘我有權’，或‘你沒權那樣說’這樣一些話語，總讓人感到某種生硬和反彈的味道。”①〔日〕棚瀨孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平，譯，北京：中國政法大學出版社，2002年6月第1版，第102頁。棚瀨孝雄認為，可以把“對于權利的這種矛盾心理”視為權利意識尚未成熟，或因為權利要求與自身利益休戚相關以致我們的態度搖擺不定從而表現為總體贊成、局部反對，而且，能動的權利要求會中斷日常社會相互作用的流程，給社會關系帶來緊張。顯然，這是與日本人以和為貴的傳統相背離的。從比較的視角觀察，棚瀨孝雄認為，主張權利會帶來不協調感，是因為日本社會是一個同質社會，而在像美國那樣的多元社會中，則必須賦予法律以社會整合的功能。

其實，“我有權”、“你沒權那樣說”這樣的話語，在西方社會同樣是讓人感到生硬和反彈的味道的——盡管并不陌生，因此，僅就這一點而言，東西方沒有多大區別。棚瀨孝雄在他的《現代日本的法與秩序》中也提到早有人指出“美國人的權利話語極其強硬而絕對”。②〔日〕棚瀨孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平，譯，北京：中國政法大學出版社，2002年6月第1版，第106頁。顯然，強調個人權利的權利本位意識，未必總是有助于解決問題。而且，正如棚瀨孝雄指出的那樣，強調個人權利會產生社會疏隔。當然，這也是以文化特征為背景的。在美國那樣的多元社會，權利本位不會加大人與人之間的距離，但是在日本這樣的同質社會，產生的影響就不同了。③〔日〕棚瀨孝雄：《日本法律話語中的現代性之缺位》，《新華文摘》，2003年第3期。應當說棚瀨孝雄的理論還是很有說服力的，但是，權利話語之所以會產生社會疏隔，是因為文化傳統不同。日本的義理人情規范，與中國的傳統一樣，主張“舍利取義”，在這樣的社會交往理念下，即使內心強烈地想要主張權利，特別是個人權利，在表面上，也不會直接地或直觀地表達出來，而是通過所謂的“心有靈犀一點通”來使別人了解自己的真正意圖。從這一點說，日本人的權利意識被義理規范和類似于“喧嘩兩成敗法”這樣的制度壓抑了，但此種壓抑只是形式上的，并沒有起到抑制權利意識本身的作用。日本人的權利意識與權利主張，還通過許多非西方式的也就是日本式的方式被提出來了。比如下文將要提到的“暗默的期待”。

四、“鄰人訴訟”、“喧嘩兩成敗法”與植田信廣的“義理世界”論

1983年在日本引起社會轟動的“鄰人訴訟”，被視為日本人厭訟的典型案例。在這一訴訟中，當事人雙方均受到輿論的強烈譴責，戲劇性地出現了“各打五十大板”的“輿論判決”，與“喧嘩兩成敗法”的實有制度一脈相承。案件本不復雜，亦無些許誘人的新奇之點，但卻激起了日本民眾維護義理人情的情緒。“‘義理人情’是日本最重要的社會規范之一，可以稱之為日本傳統觀念的象征。即使今天，不知道或很少使用義理一詞的年輕人，也不能擺脫義理觀念的影響。他們的行為似乎與上一代不同，但在根本上，所有的日本人的行為仍然受著義理觀念的影響。義理指正義與理性，即傳統文化中的為人之道，或面子；人情則意味著人類的感情。義理人情是一種在社交關系中，當事人的一方雖然在暗默中期待對方的等價補償，但又單方面給予對方恩惠的社會規范。在這里，當事人的一方雖然期待對方的等價補償，但并不以明確的形式作為權利來主張，另一方面又要求對方洞察自己的想法和狀況，察覺其暗默中的期待，履行本人應付的義務。因此，不能察覺對方的暗默期待，只是單方面接受恩惠，不履行義務的人被蔑視為“忘恩負義者”；另一方面，最大限度地在對方的義務范圍內明確提出自己的期待者，則被責難為‘無血無肉的貪婪者’”。④華夏，趙立新，〔日〕真田芳憲：《日本的法律繼受與法律文化變遷》，北京：中國政法大學出版社，2005年7月第1版，第240頁。義理人情雖不是主張權利的形式，但是作為一種規范，是消解西方式權利主張方式的“生硬與絕對”的工具。“暗默的期待”大體與“心理契約”類似，它常常被用來委婉地表達自己的主張，并且一旦對方不能夠確切的理解或采取相應的行動，那將會導致交往的淡漠甚至疏隔，別人知道了也會認為是對方的不是。這種社會交往的日常規范也要求人們在出現糾紛時，盡量自行協商化解或各自相讓，例如中國的俗語“退一步海闊天空”、“相逢一笑湎恩仇”等等。然而，將此種意識斷言為“缺少權利意識”是錯誤的。無論是“暗默的期待”還是“心理契約”都是一種表達意圖的形式，而且不僅可以而且經常是表達權利意圖的形式。此外，再強調一點，不能將好訟意識與厭訟意識作為判斷權利意識或法律意識的唯一標準，因為，主張權利和救濟權利的途徑絕非只有訴訟。當今流行的ADR模式，雖然并不是日本傳統意義上的解紛息訟理念的體現，但是卻與其如出一轍。

大木雅夫認為，雖然在表面上過去日本人討厭打官司，但其實只要有利于自己，有這樣的情況的話，就很積極地利用法院。①〔日〕植田信廣：《日本傳統法律文化及其歷史背景》，《中外法學》1996年第4期。在前述A版“三方一兩損”故事中，不是當事人中的某一位而是拾金者金太郎的房東將事件告到了大崗越前守處。金太郎的房東大約一方面是出于打抱不平，另一方面也是出于支持自己的房客，后一方面如果就是大木雅夫所言的對自己有利，那么這一故事倒可以權作證明。而“鄰人訴訟”中遇難孩子的父母堅持提起訴訟恐怕不是為了利益，而是出于情感等心理因素。而法院的判決令遇難孩子的父母只是取得了“很小一部分的勝訴”，尤其令人想到“喧嘩兩成敗法”的宗旨，即不鼓勵通過訴訟解決糾紛。社會對被告夫婦的反映之強烈不亞于針對遇難孩子父母，則鮮明地昭示了“喧嘩兩成敗法”理念的現代傳承。川島武宜在1967年出版的《日本人的法意識》中認為，傳統日本社會中的“厭訟”傾向是由日本人的法意識決定的，而這種法意識的特點在于缺乏權利的覺悟，或者說是缺乏對于權利與義務的關系的正確理解。日本社會的集體主義和縱向關系導致了“和為貴”的行為準則。人們盡量避免糾紛；即使出現了糾紛，也要抑制個人的權利主張，力爭通過友好協商來圓滿處理。②季衛東：“法律秩序的傳統與創新（代譯序）”。川島武宜：《現代化與法》，王志安，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994年10月第1版，北京。這是日本傳統的義理規范的核心，即抑制個人權利主張，張揚集體和諧理念。但是，這種義理規范并不反對主張自己的個人權利，只是要求必須采取溫和的方式，避免出現“生硬和絕對”的態度，正如植田信廣指出的那樣：“義理規范與權利義務關系大不一樣，在義理規范下主張自己權利的辦法很微妙，是用比較委婉曲折的方式主張權利，而不是直接向對方主張權利。比如某個人可不可以主張其權利，其判斷標準屬于社會上的一般想法，是社會的一種默契。而且認為對方應該立即覺察他的要求而讓他達到目的。”之所以這樣的權利主張方式能夠成為傳統并被延續至今，是因為這一規范實際上設計了比司法判決還要嚴厲的規制“措施”：“面對他人提出權利的暗示，卻不予以理睬而只顧自己享有權利，這種人會被視為野蠻人從社交社會里趕走。”③植田信廣：《日本傳統法律文化及其歷史背景》，《中外法學》，1996年第4期。顯然，被“從社交社會里趕走”要比通過訴訟與特定而且有限的當事人交惡嚴重得多。此即植田信廣所言的“義理世界”。但是，植田信廣同時警告說：“這樣的觀點好象很重視整個社會的協調，其實隱藏著非常危險的思想因素。就是說，這種觀點對異己分子往往采取不寬容的態度。”④植田信廣：《日本傳統法律文化及其歷史背景》，《中外法學》，1996年第4期。“鄰人訴訟”事件較為明顯地證明了這一點。

五、結論

日本人缺乏西方的法觀念，但自己的傳統法觀念不僅不欠缺，而且很強烈。“東西方無差別”論之所以受到質疑，是因為沒有發現二者的差異，而正是文化的差異導致了法觀念的差異。文化沖突是文化差異的必然結果，而文化差異又是文化本身的特質，無差異則無文化。我們應當對不同層面的文化沖突給予不同的視角。“日本cheers”與“Chinese干杯”就是一種文化沖突，然而它帶給我們的是友誼。在這個意義上，多元文化主義帶給我們的不是亂象，而是繁榮。

日本法文化的民族性——不只是傳統法文化的民族性，而且當代法文化的民族性——并沒有在移植西方法的進程中被消解，當代日本法依然是日本法，西方法的移植是根植于日本土壤之中的。移植或繼受都不是日本法文化的唯一特征。盡管我不同意關于日本傳統法文化“義務本位論”的說法，但是，很贊同川島武宜的這句話：“日本法雖然擁有西洋法的外觀，但剝去鍍金，則到處顯露日本獨特的法律觀念”。

日本并非僅僅是“移植西方法的典范”，而更應是“西方法與本土法融合的典范。”就權利意識而言，不是單純引進了西方的權利觀念，而是將西方的權利觀念與日本自己的傳統權利觀念融合在了一起，也就是說，既用西方法改造了本土權利觀，又用本土法改造了西方權利觀，使之成為同時超越自我又超越他者的權利觀。

鄭二為（1968－），男，碩士，長春工業大學人文學院副院長，教授，碩士生導師，主要從事憲法學、法哲學、經濟法學研究。